Gabriela Miniussi Engler Pinto

Especialista na estruturação e regulação de projetos de infraestrutura, sócia do Portugal Ribeiro Advogados, Mestra em Direito (LL.M.) pela Columbia Law School (Kent Scholar).

 

 

 

Em 18 de setembro de 2017 foi publicada a Medida Provisória 800/17 (“MP”), que disciplinou (i) a possibilidade de reprogramação dos investimentos previstos em contratos de concessão rodoviária federais com concentração de investimentos em seu período inicial, (ii) os limites para essa reprogramação e (iii) algumas balizas para aplicação das regras de reequilíbrio previstas no contrato e incidentes sobre a hipótese de adiamento de investimentos.

Várias concessionárias de rodovias solicitaram, com base na MP, a reprogramação dos seus investimentos. Na prática, em vista dos diversos problemas que atingiram os contratos de concessão da 3ª Etapa do Programa Federal de Rodovias – os contratos de concessão celebrados entre 2012 e 2014 – essa reprogramação era uma questão de sobrevivência para várias dessas concessões. A melhor prova disso é que concessionárias que pleitearam a reprogramação – e cujos pedidos sequer foram apreciados pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (“ANTT”) – estão sendo na prática compelidas a pleitear a devolução das concessões para relicitação.

Em suma, a inércia da ANTT em apreciar os pleitos de enquadramento das concessionárias no regime da MP inviabilizou a continuidade das concessões, impondo às concessionárias a perda da legítima oportunidade de executar plenamente seus contratos de concessão e auferir os ganhos esperados com os empreendimentos.

Não há como ter absoluta certeza que, tivesse a ANTT apreciado os pleitos das concessionárias, a reprogramação seria concedida. Contudo, a não apreciação do pleito pela ANTT tirou das concessionárias envolvidas a chance de reestruturar os investimentos previstos nos seus contratos de modo a dar continuidade às respectivas concessões. Não há dúvidas de que havia uma chance real e séria de reprogramação dos investimentos no âmbito da MP, que restou frustrada pela inércia da ANTT em apreciar os pedidos que formularam.

A possibilidade de responsabilização civil pela perda de uma chance é amplamente aceita na doutrina e jurisprudência brasileiras, embora não tenha lastro legal específico. Em regra, a perda de uma chance é entendida como uma categoria de dano autônoma, uma espécie de dano emergente que não se confunde com lucros cessantes nem com dano moral.

A teoria da perda de uma chance aplica-se à situação em que a prática de ato ilícito ou abuso de direito impossibilita a obtenção de algo que era esperado pela vítima, seja um resultado positivo ou a não ocorrência de um prejuízo, gerando um dano a ser reparado.

No caso da MP, o ato ilícito seria a omissão voluntária da ANTT na apreciação tempestiva do pedido de reprogramação e o prejuízo seria a impossibilidade de plena execução das respectivas concessões. Ainda, é sabido que algumas dessas concessões que requereram enquadramento no regime da MP negociavam a alienação do ativo com terceiros. Na medida em que a frustração na reprogramação, por falta de apreciação da autoridade, é diretamente causa do encerramento das tratativas de alienação, essa circunstância também pode, em tese, ser objeto de indenização com base da teoria da perda de uma chance.

No Brasil, o leading case sobre a teoria da perda de uma chance foi o REsp 788.459/BA, de 2005, no qual a autora alegava ter perdido a chance de ganhar 1 milhão de reais no programa “Show do Milhão”, em razão da pergunta final não ter resposta correta. O Superior Tribunal de Justiça acolheu a teoria da perda de uma chance para condenar a ré ao pagamento de indenização, pois entendeu demonstrado que a autora de fato havia perdido a oportunidade de vencer o programa e levar o prêmio por culpa da ré que elaborou pergunta sem resposta certa.