Mauricio Portugal Ribeiro

 

 

 

 

 

 

 

1.      Introdução

 

A crise econômica, política e institucional pela qual passa o país combinada (a) com erros estruturais de modelagem dos contratos, (b) com descumprimentos contratuais recentes e atuais do poder concedente, e (c) com a realização de propostas agressivas nas licitações havidas no momento pré-crise econômica tem levado várias concessionárias de projetos de infraestrutura a dificuldades de darem continuidade à execução dos contratos.

 

A percepção da gravidade dessas dificuldades e do risco de elas arrastarem todo programa federal de concessões de rodovias e aeroportos ao fracasso, impactando, inclusive, o sucesso de concessões futuras, levou o Governo a adotar providências para reestruturar tais concessões. Foram emitidas a Medidas Provisória n° 752/16, já convertida na Lei 13.448/17 sobre relicitações de contratos, e as Medidas Provisórias n° 779/17, sobre reprogramação de pagamentos de outorgas de aeroportos, e a n° 800/17, sobre reprogramação de investimentos em rodovias.

 

Alguns dos contratos de concessão federal recentemente celebrados terão provavelmente dificuldade de se enquadrarem tanto no processo de relicitação quanto no de reprogramação de investimentos ou pagamentos de outorga previstos nas aludidas medidas provisórias e devem, em vista das dificuldades que estão sofrendo, ter provavelmente sua extinção decretada por caducidade, isso é por descumprimento pelo concessionário das suas obrigações.

 

Já houve um dos contratos de concessão de rodovias da 3ª Etapa, Fase III do PROCOFE – Programa Federal de Concessões de Rodovias que teve a sua caducidade decretada recentemente, o da concessionária Galvão BR 153. Fui advogado da concessionária nesse processo e pude testemunhar os diversos equívocos praticados pela agência reguladora na sua condução, que tornaram fácil a obtenção de decisão liminar junto ao Poder Judiciário para suspender o processo, quando isso foi de interesse da concessionária.

 

O processo para extinção de contratos de concessão por caducidade é regrado na Lei nº 8.987/95 (“Lei de Concessões”) e, geralmente, de forma sumária, nos contratos, que, na grande maioria das vezes, apenas repetem as disposições legais.

 

Nesse contexto, na presente nota, eu gostaria de discutir dois temas que me parecem centrais em relação aos processos de caducidade, apesar de até aqui negligenciados pela doutrina jurídica:

 

  • critérios para definição da conveniência e oportunidade da decisão do poder concedente ou agência reguladora em adotar o caminho para aplicação da pena de caducidade, notificando o concessionário para iniciar o prazo de cura preliminar à instauração de processo de caducidade;

 

  • formalidades a serem seguidas para realização de tal notificação.

 

Para tanto, primeiro (item 2) vou tratar das disposições legais sobre a decretação de caducidade, para mostrar a inadequação dessas disposições, inclusive em face do Princípio Constitucional da Proporcionalidade. Essas disposições basicamente permitem que se decrete a caducidade do contrato de concessão por qualquer descumprimento do contrato e não apenas na ocorrência de descumprimentos graves. A interpretação desses dispositivos conforme a Constituição Federal, contudo, deve limitar o uso do processo de caducidade apenas para descumprimentos contratuais graves e que não possam ser resolvidos pela abertura de processo sancionatório comum para aplicação de multas ou outras sanções menos graves prevista no contrato.

 

A seguir (item 3), vou demonstrar que, por gerar efeitos perversos sobre o próprio poder concedente, a prerrogativa de decretar a caducidade de concessões e PPPs – ou mesmo de iniciar o processo para decretar a caducidade – deve ser exercida com extrema parcimônia. Isso é algo que parecia óbvio até recentemente, de maneira que reguladores sempre evitaram iniciar processos de caducidade, mesmo em casos em que foram documentados descumprimentos graves do contrato de concessão pelo concessionário.

 

Depois (item 4), eu vou tratar das alternativas práticas em relação ao início do processo de caducidade para argumentar que, nos casos em que é viável a solução por outros meios dos descumprimentos contratuais ou irregularidades praticadas pelo concessionário, o processo de caducidade não deve ser iniciado. Isso porque, particularmente em casos de descumprimento do contrato por consequência do agravamento, por qualquer motivo, da situação econômico-financeira do concessionário, o mero início dos procedimentos preliminares ao processo de caducidade pode ter o efeito de piorar a situação e até mesmo inviabilizar a concessão. Nesses casos, se há outras alternativas à caducidade, como, por exemplo, a transferência do controle da concessionária, o início mesmo dos procedimentos preliminares à abertura do processo de caducidade deve ser evitado.

 

A seguir, no item 5, tento entender porque, de repente, aparentemente as dificuldades em torno da caducidade deixaram de ter efeito dissuasório sobre os reguladores, que não hesitam atualmente em abrir prazo de cura para início dos processos de caducidade, mesmo em casos que poderiam ter outras soluções.

 

Depois disso (item 6), trato da possibilidade de delegação interna em uma agência reguladora da competência para notificar concessionário para início do prazo de cura para abertura de processo de caducidade e de formalidades a serem seguidas nessa notificação e no processo de caducidade.

 

No item 7, alinho à guisa de conclusão as principais ideias desenvolvidas no presente artigo e por fim, elenco no item 8 sugestões de alteração na Lei de Concessões e nos dispositivos sobre caducidade dos contratos de concessão e PPP atuais.

 

Acho importante deixar claro para o leitor que fui e sou advogado de concessionárias em diversos processos de caducidade ou preliminares à instauração de processos de caducidade.