Mauricio Portugal Ribeiro

 

 

 

 

 

  1. Explicação preliminar sobre o problema, a pergunta central desse artigo e exemplos de situações hipotéticas nas quais o problema se manifesta

 

Quando ocorre evento que é risco de uma das partes de um contrato de concessão ou PPP e que tem impacto econômico e/ou financeiro sobre outra parte desse contrato, é preciso dimensionar o valor do desequilíbrio, isso é a dívida entre a parte que é responsável pelo risco para com a parte que sofreu as consequências do evento de desequilíbrio.

 

Na tarefa de dimensionar essa dívida, é muito comum profissionais de infraestrutura, mesmo financistas e economistas, terem dúvidas sobre se devem utilizar dados reais, efetivos – isso é dados da realidade – ou dados projetados para cálculo do valor da dívida.

 

Essa dúvida se manifesta tanto nos casos em que o contrato estabelece o uso de plano de negócios para dimensionar o desequilíbrio do contrato, quanto nos casos em que o contrato exige que esse dimensionamento seja realizado usando fluxo de caixa marginal.

 

Nos contratos que estabelecem que o reequilíbrio deve ser realizado usando o plano de negócios, é comum haver regras exigindo que o reequilíbrio seja realizado usando as projeções do plano de negócios. Por outro lado, em contratos que usam a metodologia do fluxo de caixa marginal, é comum cláusulas que exijam que sejam usados dados reais. Parece-me, contudo, que essas exigências de uso de dados reais ou projetados são inseridas nos contratos durante a sua modelagem sem reflexão sobre os seus efeitos e, particularmente, sobre se, para preservação da distribuição de riscos do contrato, devem ser usados no processo de dimensionamento do desequilíbrio do contrato dados reais ou dados estimados. Reforça essa minha percepção o fato de a grande maioria dos contratos sequer distinguir metodologia para apuração do valor do desequilíbrio da metodologia para definição da forma de pagamento da dívida decorrente da ocorrência do evento de desequilíbrio.

 

Para além da percepção de que a dúvida sobre a utilização de dados reais ou estimados se manifesta pela mera leitura das regras sobre o sistema de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, é possível também evidenciar a relevância da inquirição objeto do presente artigo apontando exemplos hipotéticos – mas baseados em situações reais – nos quais a aludida dúvida se manifesta. A seguir, elenco 6 exemplos hipotéticos desse tipo.

 

O primeiro exemplo – vou chamá-lo de Exemplo 1 – seria um projeto de concessão de rodovia brownfield no qual ocorreu um evento de força maior, que é risco alocado pelo contrato ao poder concedente, que exigiu a alteração da localização de praça de pedágio antes do início da cobrança de pedágio. Esse contrato exige que os reequilíbrios sejam realizados utilizando o fluxo de caixa marginal. Como deve ser realizado o dimensionamento do desequilíbrio do contrato nesse caso? Deve-se comparar a demanda aferida nos estudos nos dois locais, o original e o novo, da praça de pedágio e dimensionar o desequilíbrio usando apenas essas projeções? Ou a demanda efetivamente aferida após o início da cobrança de pedágio deve ser usada para dimensionamento do desequilíbrio do contrato? Qual o papel que deve ter a demanda efetivamente aferida nesse caso?

 

O Exemplo 2 seria o caso de um contrato de concessão de transporte de passageiros sobre trilhos no qual o volume da energia elétrica consumida é risco alocado ao concessionário, enquanto o risco de variação da tarifa é alocado ao poder concedente. Suponham agora que a tarifa varia para cima e o concessionário requer ao poder concedente que reequilibre o contrato por essa razão. Como deve ser mensurado o desequilíbrio do contrato? Deve-se usar o valor real, efetivo de variação do custo de energia do concessionário, com base em sua “conta de luz”? Ou deve-se usar para dimensionamento do desequilíbrio a projeção do volume de energia a ser consumido constante da proposta econômica do concessionário apresentada na licitação multiplicada pela diferença tarifária?

 

O Exemplo 3 seria um projeto de concessão administrativa para investimento e operação de uma estação de tratamento de água, cujo reequilíbrio tem que ser realizado pelo plano de negócios. Imaginem que houve um aumento da alíquota de tributo sobre a receita do concessionário, que, pelo contrato e por lei é risco alocado ao poder concedente. Como deve ser dimensionado o desequilíbrio do contrato? Deve-se usar a projeção de receitas constante do plano de negócios multiplicada pelo aumento do custo tributário, ou deve-se usar a receita efetiva do concessionário multiplicada pelo aumento do custo tributário?

O Exemplo 4 é uma concessão de transporte de passageiro sobre trilhos na qual o poder concedente exige do concessionário a adesão a meio de pagamento cujo custo de participação para o concessionário seja, por exemplo, 1,5% da receita total a ser obtida com esse meio de pagamento. Vamos supor que a adesão ao referido meio de pagamento apenas aumenta o conforto do usuário sem impactar a demanda pelo serviço. Nesse caso, o desequilíbrio deve ser calculado aferindo-se o custo real a ser pago pelo concessionário, considerando a demanda efetiva, real, que utiliza o aludido meio de pagamento, ou deveria ser aferido multiplicando-se 1,5% sobre as projeções de receita a serem obtidas com esse meio de pagamento?

O Exemplo 5 seria o caso do reembolso de custos decorrentes da execução de processos judiciais por terceiros contra o concessionário em virtude da existência de créditos contra a estatal que operava os serviços antes da concessão e de decisões judiciais que entendem que o concessionário é sucessor das obrigações dessa empresa estatal, em contexto que o contrato aloca ao poder concedente todos os riscos decorrentes de eventual reconhecimento de sucessão de dívidas entre a aludida estatal e o concessionário. Nesse caso, deve-se usar o custo real pago pelo concessionário, considerando também o custo de eventuais garantias exigidas no processo de execução, custos advocatícios etc., ou seria necessário recorrer-se às projeções realizadas no plano de negócios ou EVTEA – Estudo de Viabilidade Técnica, Econômico-Financeiro e Ambiental da concessão desenvolvido pelo poder concedente para estruturação da licitação?

O Exemplo 6 seria o caso do desabamento de uma ponte em uma concessão de rodovia por evento de força maior, que é risco alocado por lei e pelo contrato ao poder concedente. Apesar do risco ser alocado ao poder concedente, a obrigação de manter a continuidade dos serviços levou o concessionário a adotar providências urgentes para reconstruir a ponte e reestabelecer o tráfego de veículos. Nesse caso, deve-se usar o custo efetivo de reconstrução da ponte para mensurar o desequilíbrio do contrato, ou a projeção do custo da ponte com base no sistema SICRO? E como deveria ser feita a mensuração do desequilíbrio nesse caso pela redução de receitas do concessionário?

 

Antes de passarmos à análise do problema e das repostas, quero deixar claro para o leitor que não me conhece que sou advogado ou parecerista contratado por concessionárias em casos em que problemas semelhantes aos tratados no presente artigo se manifestam.