III.9. A extinção do contrato de concessão comum e PPPs

Há basicamente seis casos de extinção de contrato de concessão comum ou PPP, que são as seguintes:

i. término do prazo do contrato;

ii. encampação, que é a forma de extinção prematura do contrato de concessão comum ou PPP, por decisão política;

iii. caducidade, que ocorre por iniciativa da Administração no caso de descumprimento relevante do contrato pelo parceiro privado;

iv. rescisão, que ocorre por iniciativa do parceiro privado, no caso de descumprimento relevante do contrato pela Administração Pública;

v. anulação, para o caso de contrato inválido, seja por vícios no processo da sua celebração, ou no seu conteúdo;

vi. ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do Contrato;

vii. falência ou extinção da empresa concessionária.

III.9.1. As principais preocupações nos casos de extinção dos contratos de concessão comum e PPPs

No que toca à extinção dos contratos de concessão comum ou PPP, três preocupações principais devem nortear a tarefa de sua redação:

(a) proteger a continuidade da prestação dos serviços, regrando, para tanto, a transferência da responsabilidade pela prestação para a Administração Pública, e, particularmente, a transferência, em condições funcionais adequadas, dos bens indispensáveis à continuidade do serviço;

(b) proteger o retorno do investidor, nos casos em que a extinção do contrato se dê por ato da Administração Pública, que não se baseie em inadimplência do parceiro privado, como, por exemplo, a encampação ou a rescisão do contrato;

(c) proteger o pagamento da dívida, em todos os casos de extinção prematura do contrato.

A preservação da continuidade da prestação do serviço é decerto o mais importante desafio no caso de extinção dos contratos, especialmente porque nesse momento ocorre uma mudança de titularidade da prestação do serviço, do parceiro privado para a Administração Pública.[1] Isso é especialmente difícil porque requer à Administração montagem de equipe adequada para dar continuidade aos serviços prestados pelo parceiro privado, o que, considerando as regras incidentes sobre a Administração Pública, nem sempre é tarefa fácil ou rápida. É importante, por isso, que nesse momento delicado para a prestação dos serviços o parceiro privado tenha a obrigação de cooperar e praticar os atos necessários a minimizar as dificuldades para que Administração Pública assuma a prestação do serviço.

Em casos de extinção prematura do contrato, com ou sem culpa do parceiro privado, é importante proteger o pagamento da dívida. Já mencionamos acima[2] que, dos recursos necessários para o financiamento dos projetos, a maior parte é obtida sob a forma de dívida, no mercado bancário comercial, em agências de desenvolvimento (BNDES, BID, IFC, CAF, etc.), ou no mercado de capitais (por meio, por exemplo, da emissão de debêntures ou securitização de receitas futuras, por exemplo, como a montagem de um FIDC – Fundo de Investimento em Direitos Creditórios). Ora, a disponibilidade e os custos desses recursos dependem das proteções dadas aos financiadores, especialmente contra riscos que eles não conseguem gerenciar. Quanto maior os riscos transferidos para os financiadores que eles não têm como gerenciar, mais caro eles cobrarão pelo financiamento (para calibrar adequadamente a relação risco/retorno), e mais caro sairá para os usuários do serviço e para a Administração Pública a implantação do projeto. Por isso, como já falamos com mais vagar no item III.7.1 acima, é do interesse da Administração Pública e dos usuários do serviço a proteção dos financiadores de riscos que eles não conseguem mitigar.

O risco de extinção prematura do contrato é, sem dúvida, um dos riscos que os financiadores não têm como mitigar. Nos casos de encampação, rescisão, força maior, caso fortuito e anulação a incapacidade dos financiadores de controlar a ocorrência dos eventos causadores da extinção do contrato é óbvia, pois se devem a atos da Administração ou fora do controle das partes. Já nos casos de caducidade, também os financiadores não conseguem controlar os atos do parceiro privado. Contudo, eles possuem a possibilidade de exercer os step in rights, para assumir o controle do parceiro privado. Evidentemente, a proteção integral da dívida, neste caso, reduz o incentivo ao exercício dos step in rights. Todavia, não faz sentido os financiadores serem penalizados por terem decidido não exercer os step in rights. Como já dito no item III.8.2 acima e nos seus subitens, os step in rights devem ser pensados como uma garantia adicional, que beneficia não só o financiador, mas também o Poder Público e os usuários. Todavia, os step in rights não deixam de ser um direito (e não um dever) do financiador.

Seguindo o mesmo fundamento da proteção aos financiadores no caso de término prematuro do contrato, é preciso proteger os investidores do parceiro privado (os detentores de participação acionária), no caso de encampação e rescisão do contrato. Nessas duas hipóteses a extinção se dá por decisão política ou por descumprimento do contrato pela Administração. É preciso, por isso, nestes casos, garantir não apenas o ressarcimento dos valores investidos e não amortizados, mas também as expectativas de retorno dos investidores, de maneira que eles não sejam penalizados pela inadimplência da Administração, ou pela antecipação do término do contrato por razões de natureza política.[3]

III.3.9. A rescisão do contrato e a exigência de operação do serviço pelo parceiro privado até sentença transitada em julgado

O artigo 39, parágrafo único, da Lei 8.987/95, dispõe:

“Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.”

O parágrafo único do art. 39, da Lei 8.987/95, estipula que, em caso de requerimento de rescisão do contrato pelo parceiro privado, em virtude do descumprimento do contrato pela Administração Pública, o parceiro privado deve manter a continuidade da prestação do serviço até sentença transitada em julgado, que decrete a rescisão do contrato.

Em primeiro lugar, note-se que, atualmente, geralmente, os contratos de concessão prevêem a obrigatoriedade de utilização da arbitragem, de maneira que essa decisão fatalmente deveria ser dada por uma corte arbitral. De qualquer modo, ainda que se considere que as cortes arbitrais são amiúde muito mais rápidas do que o Judiciário, não é razoável exigir que o parceiro privado continue a prestação do serviço indefinidamente até que haja uma sentença transitada em julgado.

Isso é especialmente sem sentido quando se considera que esse dispositivo se aplica também às concessões administrativas e patrocinadas, nas quais o motivo para a rescisão pode ser exatamente a inadimplência da Administração relativa à suas obrigações de pagamento da contraprestação pública.

Imagine-se que a Administração Pública suspenda desmotivadamente o pagamento da contraprestação pública em uma concessão administrativa para investimento e operação de um hospital de emergência. A descontinuidade do serviço neste caso pode certamente levar a morte de usuários, e é evidente que deve ser uma prioridade a preservação da continuidade dos serviços.

Contudo, não faz sentido exigir que o parceiro privado continue arcando com os custos do hospital até sentença transitada em julgado. Mesmo por meio de arbitragem é natural que um processo de rescisão desse tipo demore em torno de seis meses. Não faz o menor sentido exigir-se que o parceiro privado arque com os custos de operação do hospital até que a situação seja resolvida, mesmo porque a depender do caso, o parceiro privado simplesmente não teria condições de fazê-lo, e geraria uma situação de descontinuidade por incapacidade financeira, com conseqüências gravosas para o parceiro privado e para os usuários.

Portanto, nos parece perfeitamente razoável, que, comprovada a inviabilidade de manter a prestação dos serviços pelo prazo necessário para a decretação da rescisão do contrato, deve ser concedido liminarmente ao parceiro privado a possibilidade de, em data programada e, mediante transferência da operação dos serviços para a Administração Pública, cessar ou suspender a prestação dos serviços.

III.9.2. As indenizações aos financiadores e investidores e o artigo 36, da Lei 8.987/95

O artigo 36 da Lei 8.987/95 estabelece o seguinte:

“Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.”

O artigo 36 diz que a reversão dos bens no advento do termo contratual se fará com indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

Essa regra deve ser interpretada como um piso, como uma proteção mínima do parceiro privado, caso o contrato não preveja regra de indenização específica. Nada impede, portanto, que sejam estabelecidas no contrato outras indenizações com o objetivo de dar-lhe proteção adequada, considerando as peculiaridades do projeto, especialmente para os casos de extinção do contrato por decisão ou em virtude de ações da Administração Pública, como, por exemplo, os casos de encampação e de rescisão dos contratos.

Como já dissemos acima[4], ao proteger os financiadores e também os investidores de riscos que eles não conseguem gerenciar, a tendência é que eles reduzam o prêmio pelo risco de investir nos projetos de concessão comum ou PPP, de maneira que o usuário e a Administração Pública paguem mais barato pela implantação e operação dos projetos.

III.9.3. A discussão sobre o momento da indenização ao parceiro privado

Uma discussão relevante para a modelagem do contrato de concessão comum ou PPP é saber se é, ou não, viável o condicionamento da assunção do serviço pelo Poder Público ao prévio pagamento das indenizações cabíveis ao parceiro privado, no caso de extinção do contrato.

O nosso entendimento é que o contrato pode condicionar a assunção dos serviços pelo Poder Público ao pagamento das indenizações.

Se pode o Poder Público conceder o serviço, se pode o Poder Público prorrogar o contrato (muitos contratos permitem a sua prorrogação), e estabelecer as condições de sua extinção, porque não poderia o Poder Público estipular no contrato as condições de assunção do serviço, quando da extinção do contrato? Sem dúvida, está dentro da liberdade de disposição do Poder Concedente pela via contratual a estipulação das condições da assunção do serviço pelo Poder Público, quando da extinção do contrato, ou se preferirem usar uma linguagem mais da teoria geral do direito: o contrato pode regrar as condições da eficácia da sua extinção, condicionando a transferência da operação dos serviços ao prévio pagamento pelo Poder Público das indenizações cabíveis ao parceiro privado.

Observe-se que entendimento oposto, na prática, deixaria o parceiro privado em mãos do Poder Público, que poderia assumir a prestação do serviço sem indenizar o parceiro privado. Isso é grave nos casos em que há cláusula arbitral no contrato, e muitíssimo grave nos casos em que não há cláusula arbitral. É que se não houver cláusula arbitral no contrato, o parceiro privado terá que se socorrer do Judiciário para obter essas indenizações depois de ter já perdido a operação do serviço. Nesta posição, seu poder de barganha será absolutamente nenhum, e fatalmente ele terá que entrar com ação e levá-la até as últimas instâncias para depois, em qualquer caso, com ou sem arbitragem, obter posição na fila dos precatórios, torcendo para que um dia, muitos anos depois do contrato extinto, ter as suas indenizações pagas.

Ao contrário do que se costuma pensar, uma situação desse tipo não fica impune nem para o Poder Público, nem para o usuário do serviço. Ciente de que há esse tipo de risco, o parceiro privado tem incentivos para suspender os novos investimentos, ou minimizá-los já nos últimos anos de contrato, com risco para a qualidade e continuidade da prestação do serviço. Portanto, é do interesse do Poder Público e dos usuários que as indenizações sejam adequadamente pagas antes da assunção dos serviços pelo Poder Público.

Quanto ao marco legal sobre esse assunto, a nossa posição é que as suas normas são dispositivas, aplicando-se apenas se não houver norma contratual que estabeleça o contrário.

É forçoso notar que uma parte da escassa jurisprudência sobre esse assunto, apesar de não dizê-lo claramente, considera que as normas legais sobre o tema são de ordem pública – extraindo, pois, como conseqüência que tais normas não poderiam ser objeto de disposição contratual. Dizemos isso porque, em alguns casos, apesar de haver no contrato cláusula que estabelecia a obrigação do Poder Público pagar as indenizações antes de assumir a prestação do serviço, a decisão foi de ignorar a cláusula, transferir a prestação do serviço imediatamente para o Poder Concedente, e deixar que o parceiro privado vá a busca da indenização pelas vias ordinárias.[5]

Cremos, entretanto, que essa posição é um equívoco, pois, como já mencionamos acima, se o Poder Público pode dispor sobre o mais (realizar a concessão, prorrogar o contrato, alterar o contrato etc.), pode dispor sobre menos (condições de extinção do contrato, de transferência do serviço, e momento da indenização em relação à assunção da operação serviços).

Quanto ao momento da indenização ao parceiro privado, nas situações em que não há cláusula contratual específica sobre o assunto, a jurisprudência, apesar de ainda dividida, caminha no sentido de exigir a indenização prévia apenas para o caso de extinção do contrato por encampação, e deixando que a indenização ocorra a posteriori em todas as demais hipóteses de extinção[6]. Esse entendimento se baseia em interpretação do art. 37, da Lei 8.987/95, que diz:

“Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.”

Os julgados em regra focam atenção na expressão “…após prévio pagamento de indenização…” para interpretar que a exigência de pagamento prévio se restringe ao caso de encampação, e que não incidiria nas demais hipóteses de extinção.

Mesmo em relação ao caso da extinção por advento do termo contratual, para o qual há dispositivo específico (parágrafo 4°, do art. 35, da Lei 8.987/95) – dizendo que “…o Poder Concedente antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária…” – a jurisprudência tem consolidado o entendimento de que não é exigida a indenização ao parceiro privado prévia à assunção dos serviços. E isso apesar do artigo 36, da Lei 8.987/95 ser também explícito que: A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido”.

Esse dispositivo dá a entender, na nossa opinião, claramente, que a reversão, será feita mediante indenização; e não que a reversão independe temporalmente da indenização.

Note-se que a jurisprudência, tanto relativa à natureza de “ordem pública” das disposições legais sobre momento da indenização, quanto a relativa ao momento em si da indenização foi produzida, na sua grande maioria, em litígios entre Municípios, que são atualmente os titulares do serviço de águas e saneamento, e as companhias estaduais de águas e saneamento – que são empresas públicas ou sociedades de economia mista estaduais.[7]

Nessas situações, ao decidir que a indenização à companhia estadual de saneamento será feita a posteriori da reversão, a jurisprudência lança inopinadamente sobre os demais clientes da empresa estadual de saneamento o ônus decorrente da demora do próprio Judiciário e do sistema de precatórios dos municípios devedores da indenização. É que, uma vez que a companhia estadual é obrigada a transferir os bens reversíveis para um determinado Município sem recebimento imediato da indenização, são os seus demais clientes que terminam por pagar por essa conta, cobrindo, por meio de aumento de suas tarifas ou redução da qualidade dos seus serviços, eventuais rombos deixados por essas decisões.

Esses litígios entre Municípios e companhias estaduais de saneamento ocorrem em regra no advento do prazo de contratos ou convênios que, foram celebrados antes da entrada em vigor da Lei 8.987/95, sem licitação e em uma situação em que a empresa estadual de saneamento era completamente monopolista – pois, muitas vezes, não havia, especialmente para Municípios menores, a opção de organização autônoma do seu serviço de águas e saneamento, ou de concessão isolada à iniciativa privada. Nesses casos, o acordo, convênio, ou contrato era na prática uma imposição do Governo Estadual, por meio da sua empresa estatal, ao Município, na maioria das vezes no período ainda da ditadura militar. Daí que é, de certa maneira compreensível, que os arestos não prestigiem o teor desses acordos, contratos e convênios produzidos em tais contextos.

Situação muito diferente é a dos contratos de concessão comum ou PPP objeto desse livro, pois feitos pós Lei 8.987/95, e submetidos regularmente a licitação. Esses contratos em regra não chegaram ao seu termo, e, por isso, estamos ainda por ver como a jurisprudência se posicionará em relação às suas cláusulas que estabelecem o pagamento das indenizações ao parceiro privado prévio à assunção do serviço pelo Poder Concedente.

Mesmo no contexto acima descrito, há, entretanto, julgados que decidem pela exigência da indenização ao parceiro privado como condição para a assunção do serviço pelo Poder Público.[8]

III.9.4. Os bens reversíveis

O último tema que precisamos tratar é o dos bens reversíveis. Designa-se, por bens reversíveis, o conjunto de bens que (a) são indispensáveis para a continuidade da prestação do serviço; e que, por isso, (b) devem ser transferidos do parceiro privado para o Poder Concedente por ocasião da extinção do contrato de concessão comum ou PPP.

A preocupação fundamental em relação aos bens reversíveis é assegurar que eles retornem para o Poder Concedente ao final do contrato, de modo a garantir a continuidade da prestação dos serviços. Para isso é preciso:

  • Estipular quais são os bens reversíveis, e quais os controles e regime jurídico incidentes sobre eles ao longo do contrato de concessão comum ou PPP;
  • Prever claramente a que título esses bens devem ser possuídos pelo parceiro privado ao longo do contrato e a forma de sua transferência para o Poder Público. Isso envolve também disciplinar a possibilidade de oneração desses bens, especialmente com direitos reais de garantia.

Para lidar com essas preocupações, nas linhas a seguir, vamos primeiro descrever o parco regime legal existente sobre o tema e, depois, recomendar a inserção no contrato de concessão comum ou PPPs de disposições para suprir as lacunas e tornar mais robusto e racional o regime incidente sobre os bens reversíveis.

III.9.4.1 O regime legal dos bens reversíveis

A Lei 8.987/95 estabelece que:

Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:

(…)

X – a indicação dos bens reversíveis;

XI – as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;

(…)

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

(…)

X – aos bens reversíveis;”

Até aí a Lei Geral de Concessão apenas assinala a necessidade de indicação dos bens reversíveis e das condições em que estes serão disponibilizados para o parceiro privado.

Há, contudo, nesta Lei também outras disposições com efeito normativo relevante sobre os bens reversíveis:

“Art. 35. (…)

§ 1° Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.

(…)

§ 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.”

“Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

A Lei 8.987/95 estabelece, portanto, apenas o seguinte em relação aos bens reversíveis:

(a) O direito da Administração Pública receber os bens reversíveis, uma vez extinta a concessão;

(b) O direito da Administração Pública ocupar todas as instalações e utilizar os bens reversíveis; e,

(c) O direito à indenização do parceiro privado pela Administração Pública das parcelas de investimentos vinculados a bens reversíveis não amortizadas ou depreciadas.[9]

III.9.4.2. O problema da caracterização de quais são os bens reversíveis e dos efeitos da reversibilidade

Como deve o contrato caracterizar os bens da concessão que são reversíveis?

O artigo 18, incisos X e XI, e o artigo 23, inciso X, da Lei 8.987/95 dão a entender que os contratos deveriam listar os bens reversíveis. E, de fato, isso seria o ideal.

Contudo, a realidade operacional dos setores de infraestrutura econômica e social (que são em regra definidos como serviço público) torna a mera enumeração dos bens reversíveis por demais riscosa. É que, em primeiro lugar, é possível que no complexo processo de modelagem algum bem que deveria ser reversível, por erro, seja omitido na lista. Além disso, como os contratos de concessão comum ou PPP são amiúde contratos de longo prazo, com mais de dez anos de duração, é possível que, em vista da evolução técnica e tecnológica da prestação do serviço, a lista dos bens reversíveis deva ser modificada ao longo do contrato.

Por isso, cremos ser importante que (a) o contrato defina conceitualmente o que são bens reversíveis; e, (b) enumere exemplificativamente, mas com a precisão possível, aqueles que se enquadram neste conceito.[10]

É preciso, ademais, que haja flexibilidade para inclusão ou exclusão pelo Poder Público, ao longo dos processos de revisão contratual, de bens deste rol de bens reversíveis.

Note que os bens implicados na prestação de um determinado serviço público muitas vezes têm titularidade e se submetem a regimes de Direito Privado diferentes entre si. Observe-se, ademais, que o fato desses bens serem classificados ou denominados como bens reversíveis não afeta a sua titularidade, e muitas vezes, sequer afeta o regime de Direito Privado ao qual cada bem está submetido. Daremos exemplos disso a seguir, mas gostaríamos de logo enunciar o seguinte: exatamente porque a qualificação como reversível de um determinado bem não afeta o seu regime de Direito Privado é necessário que o contrato de concessão comum ou PPP estipule claramente as regras e limitações em relação ao regime de Direito Privado dos bens que são considerados reversíveis. Por exemplo, o contrato de concessão comum ou PPP deve regular a titularidade e as possibilidades de se onerar os bens reversíveis.

Em relação à titularidade e ônus incidentes sobre os bens originariamente recebidos pelo parceiro privado para iniciar a prestação dos serviços, há bens:

(a) de uso comum, por exemplo uma rodovia, e, portanto, de propriedade da entidade governamental;

(b) de uso especial e de propriedade da entidade governamental, utilizados, por exemplo, para repartição ou escritórios para o pessoal que faz a operação do serviço público;

(c) dominicais, de propriedade da entidade governamental, por exemplo, terrenos lindeiros a um terminal portuário (em caso de concessão de porto), que possam ser utilizados para qualquer finalidade;

(d) de propriedade da empresa estatal que operava o serviço, por exemplo, equipamentos, veículos etc., o que ocorre especialmente nos casos em que há privatização da empresa prestadora de serviço público, como ocorreu no setor de telecomunicações, com as empresas prestadoras do serviço de telefonia fixa comutado, mas também nos casos em que há transferência da prestação do serviço de uma estatal para um concessionário privado, sem privatização da empresa, por exemplo, os bens da RFFSA transferidos para os concessionários de ferrovias por meio dos contratos de arrendamento de ativos operacionais. Esses bens podem estar, ou não, onerados com direitos reais de garantia.

Além desses bens, o parceiro privado, para cumprir as obrigações de desempenho previstas no contrato, faz investimentos para uso de bens que são:

(e) ou, de propriedade do parceiro privado, ou de propriedade de terceiros (por exemplo, de uma instituição financeira, no caso de leasing), que podem também estarem, ou não, onerados com direitos reais de garantia (alienação fiduciária, penhor, hipoteca, etc.).[11]

Desses bens, diversos serão substituídos ao longo do contrato, pois chegará o termo da sua vida útil, de maneira que a tendência natural é que, por conta desse processo de substituição dos bens, ao término do contrato de concessão comum ou PPP praticamente todos os bens a serem revertidos, ou pelo menos a maioria deles, serão de propriedade do parceiro privado ou de terceiros (e não do ente governamental ou da empresa estatal que operava o serviço antes da desestatização). Há situações, entretanto, em que os investimentos mais relevantes são em ativos de propriedade do Poder Público, por exemplo, no caso de uma concessão de rodovias, em que a maior parte do investimento é em restauração e ampliação de capacidade da rodovia, e, por isso, a se incorporam à rodovia, que é um de uso comum, que, portanto, nunca deixou de ser de titularidade da entidade governamental.

Os investimentos feitos pelo parceiro privado tanto na aquisição de novos bens, quanto na substituição de bens que lhe foram transferidos, ou ainda na melhoria de bens de propriedade da entidade governamental ou de empresa estatal tem que ser ou completamente amortizado (em regra, no caso de bens incorpóreos) ou completamente depreciado (geralmente no caso de bens corpóreos) ao longo do contrato, ou objeto de indenização quando da extinção do contrato, pelo valor não amortizado ou não depreciado. De qualquer modo, especialmente em relação aos bens reversíveis, é preciso haver acompanhamento pelo Poder Concedente da sua depreciação e amortização, eis que elas podem gerar indenizações ao final do contrato.

Quanto à possibilidade de oneração dos bens reversíveis de propriedade do parceiro privado com direitos reais de garantia dos financiadores da sua aquisição, ou compra de novos bens – que se tornem indispensáveis à prestação do serviço e, portanto, reversíveis – por meio de estruturas contratuais que não dão imediatamente ao parceiro privado a titularidade dos bens, como por exemplo, a alienação fiduciária em garantia, ou o leasing, parece-nos que a melhor forma de disciplinar essas situações é deixar a livre escolha do parceiro privado a definição da forma de aquisição dos bens necessários à prestação dos serviços, uma vez que o parceiro privado tem todo interesse de fazê-lo da forma mais eficiente. Quanto mais eficiente ele for, por exemplo, na negociação dos preços para obtenção dos bens, menor será o valor do investimento que ele terá que fazer.

Além disso, também para reduzir o valor do seu investimento, diminuir o prazo do seu “pay back[12], e/ou aumentar o seu retorno, o parceiro privado terá interesse em minimizar o impacto de curto prazo da aquisição de bens no fluxo de caixa do projeto. Isso o incentivará a financiar o projeto (principalmente equipamentos e demais bens) em prazos compatíveis com a sua vida útil. Supondo que a licitação será limpa, transparente e competitiva, a eficiência do parceiro privado em obter tais preços e financiamentos retornará para o usuário e o Poder Público, por meio de tarifas mais baixas, valor de contraprestação pública mais baixa, ou pagamentos pela outorga, ou pela compra da empresa mais altos.

Neste contexto, emerge preocupação com os casos em que o contrato se extinga antes da aquisição da propriedade desses bens pelo parceiro privado. Isso ocorre tanto em casos de extinção antecipada do contrato de concessão comum ou PPP (quando em curso ainda o pagamento de financiamentos que oneram bens muitas vezes essenciais para a prestação do serviço), quanto em casos em que o parceiro privado necessita fazer um investimento relevante para garantir a continuidade da prestação do serviço nos últimos anos de vigência do contrato – quando não há mais tempo para sua depreciação ou amortização no prazo do contrato.

No caso de extinção antecipada do contrato, a solução se dá pelo pagamento pelo Poder Concedente da indenização das parcelas não amortizadas ou depreciadas dos investimentos realizados para continuidade da prestação do serviço, pagamento esse que pode ser feito ao parceiro privado, ou diretamente aos seus financiadores. É importante que conste, pelo menos para o caso de caducidade, em que a indenização em regra não será prévia, a obrigação dos contratos do parceiro privado com terceiros preverem a obrigação de substituição automática do parceiro privado na sua posição contratual, sucedendo o Poder Público em todos os direitos e obrigações.

Já no caso do investimento relevante, não incluído originalmente no contrato entre os riscos do parceiro privado, e exigido pelo Poder Público, por qualquer motivo, no período final do contrato, há basicamente duas possibilidades: a primeira é acelerar a depreciação e/ou amortização para que elas correspondam ao prazo do contrato, quando isso for viável do ponto de vista das regras contábeis e tributárias. Mas, muitas vezes, isso, a juízo do Poder Concedente, não será conveniente, pois para que todo o investimento seja amortizado ou depreciado no curto período restante do contrato, certamente será necessário recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, por meio de aumento relevante da tarifa, ou aumento do pagamento da contraprestação pública, redução relevante do pagamento pelo outorga, ou corte de outros custos – supondo-se, é claro, que não haverá aumento do prazo do contrato. A outra possibilidade é a realização desse novo investimento já com previsão de indenização pelo Poder Concedente, ou por novo concessionário, do montante não depreciado e não amortizado no final do contrato.

III.9.5. O que o contrato de concessão comum e PPPs deve estabelecer sobre a extinção do contrato, indenizações, e a reversão de bens[13]

É indispensável constar do contrato o seguinte:

(a) Conceito rigoroso de bens reversíveis, enquanto bens necessários à continuidade do serviço, e lista não exaustiva, mas tão detalhada quanto seja viável de tais bens;

(b) Obrigação do parceiro privado solicitar autorização do Poder Concedente para alienação ou substituição dos bens reversíveis;

(c) Obrigação do parceiro privado solicitar autorização do Poder Concedente para a oneração de bens reversíveis, excepcionada a oneração conseqüente de financiamento obtido para a sua aquisição;

(d) Obrigação do parceiro privado incluir nos contratos que lhe garantem a posse e uso de bens reversíveis cuja a titularidade é de terceiros (excluindo-se para esse efeito os bens que são de titularidade do Poder Público), cláusula estabelecendo a cessão automática da sua posição contratual para o Poder Concedente, em caso de extinção antecipada do contrato de concessão comum ou PPP, sem prévio pagamento da indenização;

(e) Obrigação do parceiro privado cooperar com o Poder Concedente por ocasião to término do contrato para que a transferência da operação dos serviços ocorra sem riscos à continuidade da sua prestação;

(f) Possibilidade da Administração Pública fazer estudos e sondagens nos últimos anos da concessão para preparação de nova licitação, e possibilidade da Administração Pública autorizar terceiros, potenciais participantes da licitação a ter acesso a todas as informações sobre a prestação do serviço e todos os ativos, bens e equipamentos empregados na prestação, para avaliação e preparação de suas propostas em nova licitação de concessão comum ou PPP;

(g) Regra sobre as indenizações ao parceiro privado e aos seus financiadores em cada um dos casos de extinção do contrato:

  1. Como já mencionado no item III.9.2 acima, a indenização deve cobrir no mínimo o valor dos bens reversíveis não amortizados ou depreciados, deduzindo-se em cada caso os ônus financeiros incidentes sobre esses bens;
  2. Em todos os casos de rescisão antecipada, com exceção de falência da concessionária e caducidade, deve cobrir os encargos e ônus decorrentes de multas, rescisões e indenizações que se fizerem devidas a fornecedores, contratados e terceiros em geral, inclusive honorários advocatícios, em decorrência do rompimento dos respectivos vínculos contratuais;
  3. Em todos os casos, a indenização deve cobrir o total (principal, juros e taxas) dos financiamentos obtidos pelo parceiro privado para cumprimento do contrato de concessão comum ou PPP, além das multas decorrentes desses contratos;
  4. Nos casos de encampação e rescisão, a indenização deve cobrir também as expectativas de retorno dos investidores até o final do contrato, isto é não só os seus danos emergentes conseqüentes da extinção antecipada, mas também os lucros cessantes;

(h) Previsão de possibilidade de pagamento direto das indenizações cabíveis do Poder Concedente aos financiadores, mediante apresentação, pelos financiadores, dos contratos com o parceiro privado que lhe outorgam esse direito;

(i) Obrigação do Poder Concedente, em todos os casos, realizar levantamento, apuração e pagamento do valor das indenizações prévio à assunção da operação dos serviços. Essa indenização poderá ser posterior à assunção dos serviços pelo Poder Concedente apenas nos casos de extinção por falência e por caducidade;

(j) Cláusula estabelecendo que em todos os casos de extinção, pagas as indenizações previstas no contrato, não deve restar para o Poder Concedente nenhuma responsabilidade sobre os empregados, contratados ou quaisquer outros entes ou pessoas relacionadas ao parceiro privado;

(k) Previsão que será causa de caducidade: (1) a decretação, por sentença judicial transitada em julgado, de falência da Concessionária ou de sua condenação por sonegação de tributos ou corrupção; (2) descumprimento, pela Concessionária, da obrigação de proceder à reposição do montante integral da Garantia de Execução do Contrato, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da sua utilização pelo Poder Concedente; (3) o cancelamento, rescisão, não renovação da garantia; (4) perda ou redução de valor da garantia sem que seja reposto, no prazo de 30 (trinta) dias de notificação para tanto; (5) descumprimento, pela Concessionária, das obrigações de contratar ou manter contratados os seguros previstos no Contrato; (6) a prestação dos serviços em qualidade ou quantidade inferior ao pactuado – é conveniente estipular especificamente quais os níveis de descumprimento do contrato que autorizam a decretação da caducidade, e o período de tempo mínimo que tal descumprimento deve perdurar para isso, considerando as peculiaridades do serviço a ser prestado;

(l) É preciso que o contrato expressamente exclua a possibilidade de decretação de caducidade por eventos que são risco do Poder Concedente, ou por eventos que caracterizem caso fortuito ou força maior;

(m) O contrato de concessão comum ou PPP estabelecerá que a declaração de caducidade deverá ser precedida de verificação da inadimplência e de processo administrativo assegurado o direito de ampla defesa;

(n) A decretação da caducidade deverá também implicar na execução da garantia de execução do contrato (se essa já não tiver sido executada), para ressarcimento dos danos causados ao Poder Concedente e compensar o descumprimento contratual.

(o) Em caso de decretação de caducidade, o Poder Concedente poderá também reter pagamentos devidos ao parceiro privado e utilizá-los para indenizar danos causados pelo parceiro privado ao Poder Concedente, a sociedade, ou para pagamento das multas devidas, e receber e usar também para esses fins quaisquer pagamentos de seguros;

(p) A possibilidade do parceiro privado requerer a rescisão do contrato em caso de descumprimento grave do contrato pelo Poder Concedente, que deve ser especificado em cada caso considerando as peculiaridades do setor e do projeto;

  1. Em relação à possibilidade da rescisão por descumprimento da obrigação de pagamento do Poder Concedente, é conveniente que o contrato preveja o montante da obrigação de pagamento que dá azo ao pedido de rescisão;
  2. descumprimento de obrigações pelo Poder Concedente que gere um desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato cujo procedimento de recomposição não seja concluído nos prazos estabelecidos no Contrato por motivos imputáveis ao Poder Concedente;
  3. O parceiro privado deve poder requerer a rescisão também nos casos em que o Poder Concedente praticar atos que inviabilizam ou dificultam a continuidade da prestação do serviço, como por exemplo, entre outros, a expropriação de bens do parceiro privado relevantes para a continuidade da prestação do serviço, o não pagamento das suas obrigações pecuniárias, a tentativa de obtenção do controle societário do parceiro privado por manobras ilícitas, ou seqüestro, ou requisição de parte substancial dos seus ativos;
  4. Prazo para o Poder Concedente sanear o descumprimento contratual a contar do recebimento da notificação realizada pelo parceiro privado;
  5. Definição do prazo até o qual o parceiro privado deve manter o serviço em operação uma vez configurada a causa da rescisão;

(q) Para o caso de anulação, previsão de indenização à concessionária se a nulidade for imputável exclusivamente ao Poder Concedente;

(r) Para o caso de evento continuado de força maior ou caso fortuito superveniente à data da assunção dos serviços, o contrato deve prever o prazo para que esses eventos se tornem causa de extinção de contrato, e indenização do parceiro privado dos eventuais prejuízos que tiver por conseqüência dessa circunstancia;

(s) Previsão no contrato que, em todos os casos, deve-se descontar das indenizações pagas pelo Poder Concedente ao parceiro privado, os valores já recebidos pelo parceiro privado pelos mesmos eventos por conseqüência a existência de seguros.

Notas

[1] No marco legal, a transferência da operação dos serviços está tratada de forma extremamente suscinta nos parágrafos 2° e 3°, do art. 35, da Lei 8.987/95. Há, entretanto, outros dispositivos sobre o assunto nas disposições finais e transitórias da Lei, que se aplicam apenas aos contratos de concessão que já existiam quando da entrada em vigor da Lei 8.987/95, e, por isso, estão ao largo do objeto desse livro.

[2] Ver item III.7.2 acima.

[3] Perceba-se, entretanto, que, para investidores internacionais, já há no mercado seguros específicos para riscos políticos, inclusive para as diversas formas de descumprimento de contrato, incluindo o não pagamento por serviços, ou atraso ou não pagamento de indenizações, nos moldes, por exemplo, dos seguros oferecidos pela MIGA.

[4] Ver item III.7 acima.

[5]  TJSP, Agravo de Instrumento n° 990.10.010714-3, cuja ementa é clara sobre esse assunto: “AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação de manutenção de posse - Término do contrato de concessão de serviço público de saneamento básico realizado entre a SABESP e a Municipalidade de Iperó - Pedido de manutenção na posse com base no disposto no contrato, cláusula 15, §3°, que previa a continuidade da concessionária no exercício da concessão até o pagamento da indenização - Disposição contratual superada em face do art. 35, §§ Io e 2o da Lei 8.987/95 - Correta r. decisão atacada, que reconsiderando outra proferida, indeferiu o pedido de liminar formulado pela SABESP - Revogação do efeito ativo concedido - Recurso desprovido.”(grifos nossos)

[6] Cf. entre outros: STJ, AgRg na SS n. 1307, rel. Min. Edson Vidigal; TJSC, AI n. 2006.000296-1,  AI n. 2003.002752-1/000000, e Apelação Cível e n. 2009.038980-0; TJSP,  Processo 661.755.5/6-01, 7ª Câmara de Direito Público; TJMG, AI n. 1.0105.04.117284-9/001.

[7] Perceba-se que, a rigor, esses contratos não caracterizam Desestatização, eis que se trata de acordo entre dois entes estatais, o Município, e a empresa pública ou sociedade de economia mista estadual prestadora do serviço. Além disso, note-se que ao decidir que a indenização será feita a posteriori da reversão, a jurisprudência lança inopinadamente,  sobre os demais clientes da empresa estadual de saneamento, o ônus decorrente da demora do próprio Judiciário e do sistema de precatórios dos municípios devedores da indenização. É que, uma vez que a companhia estadual é obrigada a transferir os bens para um determinado Município sem indenização imediata, os seus demais clientes que terminam por pagar por essa conta, cobrindo, por meio de aumento de suas tarifas ou redução da qualidade dos seus serviços eventuais rombos deixados por essas decisões.

[8] Cf.: TJSC, AI n. 2005.029249-5, de Balneário Camboriú, rel. Des. Cid Goulart, j. 12/12/06; TJSP, AI n. 994.06.068565-0 (586.642.5/2-00), 8ª Câmara de Direito Público.

[9] Esse conjunto de disposições sobre a reversibilidade dos bens não resolvem os seguintes problemas que são extremamente relevantes para a estruturação adequada de um contrato de concessão:

  1. I) Quais bens devem ser considerados reversíveis?
  2. II) Os bens reversíveis devem ser considerados bens públicos? Se sim, de que espécie de bem publico? Bens públicos de uso especial?

III)            Os bens reversíveis podem ser gravados com direitos reais de garantia de terceiros, por exemplo, dos financiadores de sua aquisição?

  1. IV) A reversibilidade de um bem produz efeitos reais, ou seja vincula-se aos bens reversíveis tal qual a seqüela dos Direitos Reais, ou apenas produz efeitos no plano dos Direitos Obrigacionais?
  2. V) Se eventualmente a reversibilidade produz efeitos apenas no plano obrigacional qual é a conseqüência da eventual não devolução de bem reversível? Mera indenização? O artigos 35 e 36, da Lei 8.987/95, implicam em possibilidade de execução específica para obtenção do bem reversível?
  3. VI) E quando bem essencial à prestação do serviço não consta da lista de bens reversíveis que integra o contrato de desestatização, aplica-se a ele o regime da reversibilidade? Quais as suas conseqüências nesse caso? Há alguma diferença para o caso em que o bem consta da lista de bens reversíveis do contrato?

VII)           É viável que os bens reversíveis sejam de propriedade de terceiros ao longo da concessão, por exemplo a aquisição pelo parceiro privado de bem reversível financiado por meio de contrato de alienação fiduciária? E se isso for viável, como fazer no caso da extinção prematura do contrato de desestatização, quando a propriedade do bem ainda não foi transferida para o concessionário, ou em qualquer caso quando ainda subsiste o direito de garantia de terceiro que financiou a aquisição do bem pelo concessionário?

[10]  Já houve decisão judicial do TJSP (Apelação Cível n. 171.849-5/6) que se pronunciou sobre esse tema, tendo admitido, em exame das disposições da Lei 8.987/95 sobre o assunto, a validade de cláusulas genéricas, que não individualizavam os bens reversíveis. Veja-se a seguir o teor da cláusula que foi tida como válida.

“15.1: No exercício de suas atividades, a concessionária utilizará todos os bens públicos atualmente vinculados aos serviços de água e esgotos, bem como os terrenos e servidões que, no futuro, a concedente venha a desapropriar ou estabelecer.

15.2: Encerrado o presente contrato, por qualquer motivo, todos os bens e instalações públicas utilizadas pela concessionária reverterão automaticamente ao Município de Kfairinque, São Paulo, bem como os bens, instalações e equipamentos acrescidos durante a vigência deste instrumento, em perfeitas condições de uso, conforme as diretrizes previstas neste contrato, ressalvado o desgaste por uso normal.

15.3: A reversão dos bens, instalações e equipamentos acrescidos durante a vigência deste instrumento implicará em indenização da concessionária pela concedente em montante igual ao valor indenizável do investimento, calculado com base no valor ai utilizado dos investimentos, deduzidas as depreciações praticadas durante o período de vigência da concessão. "

[11] Na decisão do TRF, na Apelação Cível 2004.72.01.005445-5/SC, menciona-se que porque um determinado bem não era da propriedade da empresa estatal antes da desestatização, ele não poderia ser considerado bem reversível. Essa ilação é completamente equivocada. Vários bens comprados pela empresa privatizada prestadora de serviços públicos, se incorpora à prestação do serviço independentemente da sua titularidade.

[12] O prazo em que o lucro líquido acumulado da SPE se iguala ao valor do investimento inicial.

[13] Para a enumeração do que deve estar contido no contrato de concessão, utilizamos como referência e ponto de partida para construção da lista de cláusulas, as disposições sobre o assunto constantes do Contrato de Concessão do Hospital do Subúrbio, que foi elaborado originalmente pela Manesco Advocacia, sob nossa supervisão, na condição de cliente.