III.7. A proteção e garantias aos financiadores, e o acompanhamento e fiscalização dos aspectos financeiros da SPE no edital e no contrato de concessão comum e PPP

Como a maior parte dos recursos empregados para viabilização dos investimentos necessários a implantação de projetos nos setores de infraestrutura são obtidos pelos parceiros privados sob a forma de dívida, parece-nos indispensável verter atenção sobre os mecanismos a constarem do contrato de concessão comum ou PPP para viabilizar e facilitar os financiamentos, garantir e proteger os financiadores. Isso é importante não apenas para justificativa de recomendações que constam ao final desse subcapítulo (item III.7.5 abaixo) sobre o que deve ser incluído no contrato de concessão comum ou PPP para proteções dos financiadores, mas também para fundamentar outras proteções aos financiadores discutidas em outros subcapítulos desse livro, como, por exemplo, o direito de assunção de controle da SPE pelos financiadores (step in rights), tratado no item III.8.2 abaixo, e os amparos aos financiadores em caso de extinção antecipada do contrato de concessão comum ou PPP (item III.9.1 abaixo)

Ademais, é preciso também dedicar alguma atenção à fiscalização dos aspectos financeiros da SPE, na qual, por razões que ficarão claras nas linhas abaixo, os financiadores têm um papel relevante.

Esse é o tema das próximas rubricas.

III.7.1. O financiamento das concessões comuns e PPPs: por que proteger os financiadores nesses contratos beneficia os usuários e o Poder Público?[1]

Os projetos de concessão comum e PPP são geralmente financiados por meio de aportes, ordinariamente sob a forma de participação acionária, dos investidores vencedores da licitação na SPE (capital próprio), e, por meio de recursos de terceiros, obtidos, em regra, sob a forma de dívida (capital de terceiros), ou no mercado bancário comercial, e/ou nas agências de desenvolvimento (as mais atuantes nos últimos anos no Brasil são BNDES, Banco do Nordeste e Caixa Econômica Federal, BID, IFC, e CAF), e/ou no mercado de capitais, por meio, por exemplo, da emissão de títulos, no mercado internacional ou local, como as debêntures, ou securitização de receitas futuras, por exemplo, como a montagem de FIDCs.

A composição do montante de capital próprio e de terceiros para viabilizar o investimento no projeto de concessão comum ou PPP é variável. Em regra, os controladores da SPE vão buscar utilizar a menor quantidade possível de capital próprio.

A proporção de capital próprio requerida para implantar o projeto é geralmente definida pelos financiadores, que avaliam o risco do projeto – que é função, dos diversos riscos associados à sua implantação e operação, como, por exemplo, os riscos de construção/implantação, o risco de demanda e do comprador dos bens e serviços produzidos pelo projeto (ou seja, da sua fonte de receitas), o risco de operação adequada do projeto, o risco de crédito dos investidores do projeto – e, por meio dessa análise, definem o montante de capital próprio que crêem seja indispensável para sinalizar o comprometimento dos investidores com o projeto, a dar segurança aos financiadores.

Na prática brasileira, pode-se afirmar que a composição dos recursos financeiros para viabilizar os investimentos de uma concessão comum ou PPP para a prestação de serviço público costuma ficar entre 10% e 30% de capital próprio e 70% e 90% de capital de terceiros (que são os financiadores). Em regra, quanto maior o risco do projeto, mais os financiadores exigirão comprometimento dos controladores por meio de aumento da sua contribuição financeira para viabilização do projeto.[2]

A participação de financiadores dispostos a emprestar recursos à SPE é conveniente para reduzir o custo final ao usuário/Poder Público. Como, na estrutura jurídica das sociedades, os empréstimos (capital de terceiros) têm prioridade de pagamento em relação ao capital próprio, o custo de dívida no mercado costuma ser mais barato que o de capital próprio. Além disso, as despesas com os juros incidentes sobre a dívida diminuem o lucro para efeito de tributação[3], assegurando uma taxa de retorno maior para o capital próprio.

Por isso, o aumento da participação de financiadores no montante total necessário à execução do projeto reduz o custo financeiro do serviço, impactando, muitas vezes, de forma relevante e benéfica o preço do serviço ao usuário final e à Administração Pública.

Além disso, o custo da dívida para a SPE será tanto menor quanto menor forem os riscos do projeto para o financiador. Perceba-se que a remuneração da dívida é feita por meio da cobrança, pelos financiadores de (a) uma taxa pela estruturação do financiamento; (b) uma taxa básica de mercado, geralmente CDI, IPCA ou IGP-M, no mercado local, e Libor, no mercado internacional; e, de (c) uma taxa, geralmente chamada de “spread”, que remunera o risco do financiador de investir naquele projeto ou empresa específica.

A forma como se realiza o cálculo, a precificação pelos bancos, do spread para cada caso tem fundamentos técnicos que está fora do propósito desse livro explicar. Para os nossos objetivos, basta dizer que, quanto maiores forem os riscos que o contrato de concessão comum ou PPP deixar ao financiador, maior tenderá a ser o spread cobrado pelos bancos para financiarem a SPE. Além disso, o apetite do setor financeiro para financiar um determinado tipo de projeto e o spread cobrado para tanto são especialmente sensíveis a riscos que os financiadores simplesmente não têm como gerenciar, como, por exemplo, o risco de extinção do contrato de concessão comum ou PPP por encampação, ou rescisão por descumprimento das obrigações da Administração Pública.[4]

Por todas essas razões – e particularmente para reduzir os custos financeiros de implantação do projeto, de maneira a reduzir o custo do serviço para o Poder Público e para os usuários – é interesse da Administração Pública tornar o projeto atrativo para os financiadores, de maneira a viabilizar: (a) a maior alavancagem financeira possível, isto é a utilização do máximo de recursos de terceiro possível, em lugar dos recursos próprios dos investidores; (b) a redução do spread cobrado para financiamento do projeto, e, para tanto, é importante proteger os financiadores de riscos que eles não conseguem gerenciar.

III.7.2. O financiamento de projetos (project finance): as receitas futuras do projeto como garantia do financiamento[5]

No início das operações de uma SPE concessionária de serviço público, não há nela patrimônio suficiente para garantir o financiamento exigido para o projeto. Por essa razão, é usual que as garantias para os financiamentos sejam oferecidas com lastro no patrimônio do (s) seu (s) controlador (es).

Em face dos vultosos recursos usualmente exigidos para a implantação de concessões, contudo, as garantias corporativas de investidores nos setores de infraestrutura poderiam ser rapidamente comprometidas, retirando desses investidores a capacidade de obter financiamento adicional e, assim, de iniciar novos projetos.

Para contornar essa restrição, a opção usual, não só no Brasil, é buscar uma forma de financiamento em que o risco de inadimplemento do financiamento seja gerenciado, do ponto de vista do financiador, por meio de análise do projeto e da vinculação das receitas operacionais futuras dele advindas como garantia. É o que se costuma chamar de project finance. Essa modalidade de financiamento tem sido largamente utilizada para viabilizar financeiramente a estruturação de grandes projetos, visto que, como se notará, evita o comprometimento do balanço do controlador.

Nessa modalidade de financiamento, ao invés de garantias corporativas oferecidas com fulcro no patrimônio do controlador, oferta-se a vinculação das receitas operacionais futuras que serão obtidas com a prestação de serviços.[6]

Como se pode facilmente notar, nessa modalidade, a garantia do financiamento depende do sucesso do empreendimento. Por isso, é raro no Brasil que os projetos se estruturem, desde o início, num modelo de project finance puro, isto é, no qual a única garantia seja a vinculação das receitas futuras, sem qualquer exigência de garantias corporativas (garantias com lastro em outros ativos patrimoniais).

Por conseguinte, no curto prazo, em muitos casos, em face dos altos riscos envolvidos na consecução do projeto, não se consegue fugir das garantias corporativas do controlador. No entanto, no médio e longo prazos, é possível estruturar um financiamento para o projeto que ofereça, como garantia, unicamente as receitas operacionais futuras.

Ao longo do tempo, os riscos do projeto se tornam conhecidos, e, na medida em que esteja em operação, é possível verificar sua capacidade de geração de receitas e, assim, de auto-sustentabilidade financeira.

O grande risco para o financiador – numa modalidade de project finance – está na fase anterior ao início da prestação do serviço. Até esse momento não há receita operacional, mas tão-somente custos e despesas. Por isso, enquanto não estiver pronta a infraestrutura a ser utilizada para a prestação dos serviços, o risco do financiamento é elevado. Nesse sentido, é possível exigir-se até mesmo a compra de seguro de término do projeto (o assim chamado, completion guarantee), como forma de diminuir o risco suportado pelo financiador.

Em regra, na modalidade de project finance, financiador e financiado indicam uma instituição financeira (uma espécie de trustee) para cobrar e receber valores (tarifas, pagamento público etc.) oriundos da prestação do serviço. O depósito desses recursos é realizado em uma conta vinculada. À medida que as parcelas do financiamento vencem, valores depositados na conta vinculada são automaticamente repassados para o financiador.

Através desse mecanismo busca-se prover, ao menos, dois efeitos: (i) facilitação do pagamento ao financiador e (ii) garantia de crédito, por meio da vinculação da destinação da receita operacional.

A grande vantagem do project finance (mediante vinculação de receita operacional futura) em relação ao corporate finance (que é o financiamento lastreado em garantias corporativas) é que no primeiro modelo o controlador da SPE pode excluir do seu balanço o ônus do financiamento.

Ao migrar do corporate finance para o project finance, o ônus do financiamento sai do balanço do controlador, em face da substituição das garantias corporativas pela outorga em garantia aos financiadores de créditos futuros da SPE, liberando seu patrimônio para garantir outros financiamentos e, assim, permitir a estruturação de novos projetos.

Ainda que, na prática do mercado brasileiro, especialmente na atuação corriqueira do BNDES, que é o grande financiador de infraestrutura no Brasil, não seja costumeiro substituir todas as garantias corporativas e que, em certa medida, o controlador continue a comprometer parcela de seu patrimônio como garantia do financiamento, é fato que a estruturação de um project finance onera muito menos o controlador que uma tradicional modelagem de financiamento.

Perceba-se, por fim, que a estruturação do financiamento sobre a modalidade de project finance implica relações contratuais entre diversos atores com atribuições e contribuições diversas para o seu sucesso, e é indispensável a compreensão pelos consultores do Poder Público (financeiros e jurídicos) do papel e participação de cada um desses atores para que a modelagem do edital e do contrato de concessão comum ou PPP não crie empecilhos desnecessários ao posterior financiamento do projeto pelo parceiro privado.

Apenas como referência, vejam abaixo esquematização bastante abrangente dos atores e papéis em financiamento sob a modalidade de project finance. Essa esquematização foi utilizada por Paulo C. Dal Fabro, Diretor da Pricewaterhouse Coopers, em apresentação realizada em 10 de junho de 2005, no Comitê Jurídico da Swisscam.

Concessionária do Projeto SPE

III.7.3. O alinhamento dos interesses dos financiadores com os do Poder Público nos projetos financiados como project finance e a contribuição do financiador na fiscalização financeira do projeto pelo Poder Público

Na modalidade de project finance, como já fizemos notar acima, se o serviço concedido não render as receitas operacionais esperadas, o financiador corre o risco de não receber as parcelas vencidas do financiamento, e perder a sua garantia.

Por isso, o financiador tem marcado interesse na continuidade do projeto (qualquer interrupção da prestação dos serviços afeta a sua principal garantia), e, para tanto, no desempenho adequado do parceiro privado, ao longo do contrato, no cumprimento das suas obrigações para com o Poder Público e para com o usuário, e na constância da sua higidez financeira.

Esse interesse do financiador é coincidente com o interesse do Poder Concedente de assegurar as condições de continuidade da prestação do serviço e a capacidade da concessionária de fazer face aos seus compromissos financeiros[7]. Daí que ainda que não seja seu objetivo direto, o financiador acaba por trabalhar a favor do interesse público.[8]

A percepção dessa circunstancia levou ao desenvolvimento, em programas de desestatização em outros lugares do mundo, de mecanismos institucionais ou contratuais de cooperação entre os financiadores da SPE e o Poder Concedente na fiscalização financeira da SPE[9]. No caso do Brasil, já é comum inserir no contrato de concessão comum ou PPP disposições que facilitem essa cooperação e que obriguem a SPE a incluir nos seus contratos de financiamento, a obrigação dos financiadores cooperarem com o Poder Público, prestando-lhe periodicamente informações sobre o estado financeiro da concessionária.

III.7.4. Project finance e os artigos 28 e 28-A, da Lei 8.987/95

Exatamente para viabilizar os financiamentos sob a modalidade de project finance, e a cessão das receitas futuras da SPE em garantia aos seus financiadores, a Lei 8.987/95 estabeleceu o seguinte:

Art. 28. Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço.

Parágrafo único. (Revogado pela Lei no 9.074, de 1995)

O texto deste dispositivo é auto-explicativo: além de autorizar que todos os direitos emergentes da concessão, inclusive as suas receitas futuras, sejam dadas em garantia dos financiamentos da concessionária, estipula que essa outorga de garantia deve ser limitada para não comprometer a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço.

A única nota que temos a fazer sobre esse dispositivo é que, como, na linha do que já falamos no item III.7.3 acima, os financiadores tem tanto interesse quando o Poder Público na continuidade da prestação do serviço, eles não têm nenhum incentivo para comprometer a operacionalização e a continuidade da prestação de serviço por meio do estabelecimento de garantias, ônus, pagamentos etc. que inviabilizem a continuidade financeira da concessão. Daí que, dado como premissa o alinhamento de interesses entre o Poder Público e o financiador na continuidade operacional do projeto, na prática de financiamento das concessões, o Poder Público não faz análise e não estabelece – e não faz sentido fazê-lo – limite específico para a outorga pelo parceiro privado dos direitos emergentes da concessão, em garantia, aos seus financiadores.

Já o artigo 28-A, da Lei 8.987/95 dispõe que:

Art. 28-A. Para garantir contratos de mútuo de longo prazo, destinados a investimentos relacionados a contratos de concessão, em qualquer de suas modalidades, as concessionárias poderão ceder ao mutuante, em caráter fiduciário, parcela de seus créditos operacionais futuros, observadas as seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

I – o contrato de cessão dos créditos deverá ser registrado em Cartório de Títulos e Documentos para ter eficácia perante terceiros;

II – sem prejuízo do disposto no inciso I do caput deste artigo, a cessão do crédito não terá eficácia em relação ao Poder Público concedente senão quando for este formalmente notificado; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

III – os créditos futuros cedidos nos termos deste artigo serão constituídos sob a titularidade do mutuante, independentemente de qualquer formalidade adicional; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

IV – o mutuante poderá indicar instituição financeira para efetuar a cobrança e receber os pagamentos dos créditos cedidos ou permitir que a concessionária o faça, na qualidade de representante e depositária; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

V – na hipótese de ter sido indicada instituição financeira, conforme previsto no inciso IV do caput deste artigo, fica a concessionária obrigada a apresentar a essa os créditos para cobrança; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

VI – os pagamentos dos créditos cedidos deverão ser depositados pela concessionária ou pela instituição encarregada da cobrança em conta corrente bancária vinculada ao contrato de mútuo; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

VII – a instituição financeira depositária deverá transferir os valores recebidos ao mutuante à medida que as obrigações do contrato de mútuo tornarem-se exigíveis; e (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

VIII – o contrato de cessão disporá sobre a devolução à concessionária dos recursos excedentes, sendo vedada a retenção do saldo após o adimplemento integral do contrato. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

Parágrafo único. Para os fins deste artigo, serão considerados contratos de longo prazo aqueles cujas obrigações tenham prazo médio de vencimento superior a 5 (cinco) anos. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

Apesar da aparente complexidade desse dispositivo sua função é bastante simples de ser entendida.

Existia e ainda existe discussão sobre a validade das cessões de créditos futuros de concessionárias, porque, argumentam os críticos,  como, quando da realização da cessão, o serviço não teria sido ainda prestado pela SPE aos usuários, juridicamente os créditos cedidos seriam inexistentes, meras expectativas de direito, que só ganham existência como créditos – e se tornam então transferíveis – quando da efetiva prestação do serviço aos usuários.

Essa interpretação – ao nosso ver, equivocada – levaria a invalidade de todas as cessões de recebíveis “não performados”, como se diz na linguagem do mercado financeiro, isto é na qual os serviços geradores dos créditos ainda não foram prestados, particularmente perante a Lei 11.101/05, a  Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. Essa preocupação da eventual declaração da invalidade perante a Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas dos contratos de cessão de recebíveis realizados para viabilizar o financiamento de concessões levou à disciplina das condições de validade desses contratos por ocasião da Reforma da Lei Geral de Concessões, Lei 8.987/95, realizada pela Lei 11.196/05.

Não vamos descer a mais detalhes no comentário desse dispositivo. Nos limites desse livro, basta dizer que o seu objetivo foi regrar as condições de validade das cessões de recebíveis realizadas para viabilizar o financiamento sob a modalidade de project finance de concessões, criando a possibilidade de que os créditos objeto desse contrato sejam constituídos, isto é entrem no mundo jurídico – para usar a linguagem cara aos cultores da teoria geral do direito – já sob a titularidade das instituições financiadoras do projeto, de maneira a inviabilizar que tais recebíveis sejam incluídos em processos de recuperação de empresas ou massa falida, por declaração de invalidade dos contratos de cessão desses recebíveis.

III.7.5. O que é necessário constar do contrato de concessão ou PPP para viabilização do financiamento do projeto e facilitar a fiscalização dos aspectos financeiros da SPE

É importante que o contrato de concessão comum ou PPP estabeleça pelo menos o seguinte:

  • possibilidade da concessionária oferecer em garantia aos seus financiadores todos os direitos emergentes da concessão para obtenção dos recursos para realização dos investimentos necessários ao cumprimento do contrato;
  • obrigação da concessionária de dar ciência ao Poder Público de todos os contratos de financiamento que vier a firmar;
  • proteção da dívida no caso de extinção antecipada do contrato, o que está tratado com mais detalhes nos itens III.9 e seguintes abaixo;
  • obrigação da SPE prover informações contábeis e financeiras trimestrais ao Poder Concedente;
  • obrigação da SPE incluir, nos contratos com os seus financiadores, o dever dos financiadores informar ao Poder Concedente qualquer descumprimento das obrigações da concessionária nos seus contratos de financiamento, inclusive as eventuais exceções (waivers) solicitados pela concessionária aos financiadores;
  • a possibilidade do Poder Público solicitar, nos processos de fiscalização, qualquer informação ou documento que ache necessário;
  • obrigação da SPE seguir as regras de contabilidade da CVM, para facilitar a fiscalização financeira[10], e, se houver, obrigação de seguir o plano de contas uniformizado da agência reguladora.

Notas

[1] Utilizamos como base para redação desse tópico, o texto constante no item V.12, (Ribeiro & Prado, Comentários à Lei de PPP - fundamentos econômico-jurídicos, 2007). Lucas Navarro Prado co-autor conosco do Comentários à Lei de PPP não tem qualquer responsabilidade pelas alterações que realizamos nesse texto.

[2] Era comum nas primeiras desestatizações dos anos 90 no Brasil a exigência nos respectivos contratos de desestatização, de que as SPEs mantivessem um determinado nível de alavancagem máxima. A intenção dessa exigência era garantir que a participação do “equity” no projeto fosse relevante o suficiente para criar incentivos para os investidores cumprirem adequadamente o contrato. Atualmente, entretanto, a prática é deixar nas mãos do financiador a definição do nível de alavancagem máxima com a qual ele se sente confortável. Isso é um desdobramento da percepção de que nesses casos, como ficará claro no item III.7.3 abaixo, o interesse do financiador está tão alinhado com o interesse do Poder Público, que é melhor deixar aos financiadores a decisão sobre o nível mínimo de capital próprio que eles acham necessário para gerar no investidor o incentivo de cuidar adequadamente do projeto. Essa forma de tratar o tema é também coerente com a busca de maximizar o montante de capital de terceiros em relação ao capital próprio para redução dos custos financeiros de implantação do projeto, conforme item III.7 a seguir e subitens.

[3] Isso é o que se chama na linguagem financeira de “tax shield”, isto é escudo tributário.

[4] Sobre isso, ver item III.9.1 e seguintes.

[5] O texto dessa rubrica baseou-se no item V.12.1 e seguintes do (Ribeiro & Prado, Comentários à Lei de PPP - fundamentos econômico-jurídicos, 2007). Lucas Navarro Prado co-autor conosco do Comentários à Lei de PPP não tem qualquer responsabilidade pelas alterações que realizamos nesse texto.

[6] Cabe notar que nas estruturas de project finance há variações quanto aos níveis de garantia corporativa requeridos pelos financiadores. Com efeito, é comum qualificar-se como project finances “puros” aqueles que não envolvem garantias corporativas, ou seja, nos quais não há recurso pelo financiador ao patrimônio dos controladores da SPE (em Inglês essas estruturas são referidas como non-recourse debt). Por outro lado, existem project finances que, a par de envolverem transferência de direitos sobre receitas futuras da SPE, envolvem a outorga aos financiadores de garantias corporativas pelos controladores da SPE. Nessas estruturas, os financiadores podem executar o patrimônio dos controladores da SPE, e, por isso, são chamadas de recourse debt. Os project finances puros eram extremamente raros no Brasil até 2004. Desde, então, diversos foram desenvolvidos. Assinale-se que, apesar de tradicionalmente o BNDES, que é o maior financiador dos setores de infraestrutura no Brasil, não realizar, em regra project finance puro, essa cultura foi questionada e está em modificação, especialmente por conseqüência da recente necessidade de financiar grandes projetos hidrelétricos, e o trem de alta velocidade entre Rio e São Paulo, projetos esses cuja dimensão inviabiliza a obtenção de garantias corporativas dos investidores suficientes para mitigar riscos de pré-operacionais desses projetos. Por isso, por exemplo, nos projetos de hidrelétricas do Rio Madeira, Santo Antônio e Jirau, tiveram que ser montadas estruturas de garantias, mista que contemplavam, não só a garantia corporativa dos investidores, mas também seguros obtidos no mercado e as garantias decorrentes da estruturação adequada do contrato de construção (o que, geralmente se chama de “pacote de garantias do contrato de EPC, sigla para expressão inglesa, for Engineering, Procurement and Construction).

[7] Em verdade, num primeiro momento, enquanto o contrato de PPP não for celebrado, o financiador trabalha a favor do concessionário, eis que seu ganho depende de um contrato que assegure os direitos do concessionário e amplie as chances de a rentabilidade esperada do negócio ser efetivamente atingida. Todavia, depois de celebrado o contrato de PPP e firmado o de financiamento, Poder Público e financiador têm o mesmo interesse: o sucesso da SPE. Essa proposição, aliás, encontra guarida na experiência internacional. James Ballingall, Head of Legal at Partnerships UK (instituição mais renomada na montagem de programa de PPP), assim se manifestou em carta a Ruy Moraes, integrante da Unidade de PPP do Ministério do Planejamento, datada de 15.11.2006:

“During the bid phase, the lenders are allied to the bidding Contractor, sitting alongside him in the negotiations and supporting his bid. They, like the Contractor, will want to ensure that the bidder gets the best available contract and does not take on risks which it cannot manage. They are therefore on the ‘other side of the table’ to the Authority.

“When the Contract is signed however, the dynamic changes. Typically the lenders will then finance the construction of the PFI facility. For example if this costs £ 100 million, at the end of the build phase the lenders may have invested up to £ 100 million in the project and the Authority will have invested nothing. The lenders will only get their investment back after acceptance of the facility by the Authority, and through the successful operation of the project and the payment of monthly payments over the next 25 or so years of operation. If the facility is not accepted or the service is not provided, the Authority will not make its payments and the banks will not get their debt repaid. This is because, typically, the recourse of the lenders is largely limited to the payments from the Authority – this therefore is the Authority’s control mechanism.

“In this way the interests of the lenders to ensure that the Contractor performs its obligations are aligned with those of the Authority after contract signature – and the Authority will know that the lender, and its technical advisers, will closely monitor the build (in the same way as formerly the Authority might have done where the Authority was making capital payments) to ensure it is built on time and on specification, and will closely monitor the delivery of services to ensure monthly payments keep flowing. If the project gets into difficulty, there will be incentives on the senior lenders to step in and rescue it. Again, it is in the Authority’s interest to allow this to happen – rather than, as formerly may have happened, taking over the project itself.”

[8] Apesar disso, não se pode perder de vista que o financiador tem interesse no sucesso financeiro da SPE (com o intuito de recuperar seu investimento e obter a margem de retorno esperada), enquanto o interesse do Poder Público é mais amplo. Assim, o financiador constitui um bom fiscal da saúde financeira da SPE, mas o peso da fiscalização sobre a qualidade e a segurança do serviço prestado continua no âmbito da Administração.

[9] No caso do Reino Unido, os financiadores da SPE e o Poder Público assinam, por ocasião do fechamento do financiamento de longo prazo da SPE, o assim chamado “Direct Agreement”, que regula a cooperação entre o financiadores e Poder Público na fiscalização da SPE.

[10] Note-se que a CVM aprovou recentemente deliberação sobre como contabilizar questões atinentes a contratos de concessão de serviços públicos. Cf.: Deliberação CVM nº 611, de 22 de dezembro de 2009, que aprova a Interpretação Técnica ICPC 01, do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, que trata de contratos de concessão.