III.5. Distribuição de Riscos e Equilíbrio Econômico-Financeiro

Um aspecto nodal para a estruturação de contratos de concessão comum e PPP eficientes é a alocação adequada de riscos. Em conjunto com os indicadores de desempenho, com o sistema de pagamentos (tarifário ou de contraprestação pelo Governo), e com o conjunto de penalidades, a matriz de risco e o sistema de equilíbrio-econômico financeiro constituem os aspectos mais centrais do contrato, pois estipulam o conjunto de incentivos para ação de cada parte na relação contratual.

Por exemplo, ao atribuir ao parceiro privado o risco da demanda sobre os serviços, o contrato cria estímulo para que o parceiro privado busque atrair e aumentar a demanda, de maneira a atingir a quantidade mínima de unidades de serviços necessária para cobrir seus custos fixos, e superá-los até maximização do seu lucro.[1] Ou, ao atribuir ao parceiro privado parcela do risco por manifestações sociais que levem à interrupção da cobrança da tarifa, ele terá o incentivo para investir em relações públicas para criar uma boa imagem, e evitar a ocorrência de comoções sociais que levem à interrupção da cobrança de tarifa.

Mas, vale a pena especificar melhor a relação entre matriz de riscos, indicadores de desempenho, sistema de pagamentos, e sistema de equilíbrio econômico-financeiro: os indicadores de desempenho e o sistema de pagamento definem (a) o que a Administração Pública/usuário vão adquirir por meio do contrato; (b) o preço e forma de pagamento pelo serviço.

Já a matriz de riscos estabelece qual das partes é responsável por dar cabo de determinada atividade prevista no contrato, e, também, por lidar com as incertezas positivas e negativas – e os conseqüentes ganhos e ônus – que afetam tal atividade. Por exemplo, a parte à qual é atribuído o risco de construção/implantação será responsável pela construção do empreendimento na qualidade, prazo e custo previsto, mas também por lidar com todas as ocorrências, previstas ou não, que impactem positiva ou negativamente o cumprimento dessas obrigações.

A matriz de riscos, ao estipular as responsabilidades de cada uma das partes do contrato, fixa o conjunto encargos e benefícios de cada parte e, assim, em conjunto com os indicadores de serviços e o sistema de pagamentos constituem o que a doutrina jurídica costuma chamar de “equação econômico-financeira” do contrato.

Ora, a manutenção no tempo da equação econômico-financeira do contrato, isto é o cumprimento permanente, e, portanto, estabilização temporal – da distribuição de encargos e benefícios previstos na matriz de riscos contratual – requer a previsão de um sistema de equilíbrio econômico-financeiro. Por exemplo, em um contrato de concessão em que investimentos para expansão da rede não previstos expressamente no contrato sejam risco do Poder Concedente, sempre que o Poder Concedente solicitar ao parceiro privado a implantação de uma expansão na rede não prevista no contrato, será indispensável compensá-lo por isso. O sistema de equilíbrio econômico-financeiro do contrato é, pois, utilizado nesta situação.

Mais um exemplo: existem riscos atribuídos no contrato a uma das partes, mas cujos eventos gravosos a eles relacionados afetam adversamente outra parte do contrato. Imagine-se um contrato em que os riscos de caso fortuito e força maior sejam atribuídos ao Poder Concedente, e imagine-se que ocorram eventos de força maior que impeçam, por um período, a cobrança de tarifa pelo parceiro privado. Ora, neste caso, apesar do risco de força maior ser do Poder Concedente, a ocorrência gravosa a ele relacionada (impossibilidade de cobrança de tarifa) afeta diretamente o parceiro privado. Nesse tipo de circunstância, o sistema do equilíbrio econômico-financeiro é utilizado para indenizar ao parceiro privado o prejuízo decorrente do evento de força maior, de modo a cumprir a matriz de riscos contratual. A função, portanto, do sistema de equilíbrio econômico-financeiro é o cumprimento permanente da matriz de riscos contratual.

Nas linhas a seguir, vamos especificar o que importa para efeito da definição da matriz de riscos e do sistema de garantia do equilíbrio econômico-financeiro do parceiro privado. Como há no senso comum jurídico uma compreensão limitada dos aspectos econômicos mais relevantes da garantia do equilíbrio econômico-financeiro, vamos tentar tratar do tema da maneira mais didática possível. Não será viável, entretanto, desenvolver aqui todos os desdobramentos teóricos e práticos do que explicaremos. Para isso, remetemos o leitor a alguns trechos do nosso livro de Comentários à Lei de PPP[2], que explicitam em mais detalhes a nossa compreensão do tema.

III.5.1. Matriz de riscos e critérios para distribuição de riscos

Todo o contrato veicula explicita ou implicitamente uma matriz de riscos. Ela é explícita quando claramente o contrato distribui os riscos entre as partes e estabelece os mecanismos para sua mitigação. Ela é implícita quando não há uma distribuição clara de riscos no contrato e se torna indispensável, por exemplo, recorrer a lei, ou a outras fontes para saber qual a exata distribuição dos riscos entre as partes.

No caso dos contratos de concessão comum e PPP, por serem contratos complexos e talhados especificamente para a situação de cada projeto, é conveniente que a matriz de risco seja explícita e que a sua elaboração seja fruto de reflexão sobre ao menos os principais riscos do projeto. Nas linhas a seguir, vamos falar rapidamente sobre os três critérios principais de distribuição de riscos que devem ser utilizados na reflexão sobre distribuição de riscos, e depois, dar exemplo, de uma cláusula de distribuição de riscos e uma matriz de riscos padrão.

Observe-se, entretanto, que há, nos diversos setores econômicos, uma crescente padronização dos contratos de concessão comum e PPP, de maneira que, muitas vezes, os encarregados de estruturar tais contratos poderão se apoiar nesses padrões, especialmente como ponto de partida, para definir a distribuição de riscos dos novos contratos. Aconselhamos que isso seja feito, particularmente porque os potenciais parceiros privados em cada setor já estão em regra acostumados com esses padrões de maneira que isso facilita a compreensão e discussão do projeto.

Note-se, por fim, que há um conjunto de riscos cuja alocação é feita por lei. Por exemplo, o risco de aumento na carga tributária incidente sobre as atividades objeto de contrato de concessão. A Lei de Concessões estabelece no seu art. 9, §3° que “Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.” Portanto, por disposição legal, ressalvado o caso do imposto de renda, o risco de criação extinção ou alteração dos tributos ou encargos legais é da Administração Pública, não podendo ser alocado ao parceiro privado.

Apesar de haver alguns casos, como no exemplo acima, em que a lei aloca claramente um determinado risco a uma das partes do contrato, geralmente, a legislação deixa ao contrato a definição da alocação de riscos. Veja-se, como exemplo, disso o art. 23, da Lei Geral de Concessões, que exige que vários temas sejam tratados pelo edital ou contrato de concessão, sem, entretanto, estabelecer como devem ser divididos os riscos atinentes a cada um desses temas. Veja-se também o artigo 5°, inciso III, da Lei de PPP, que menciona que o contrato deverá prever a repartição dos riscos relativos à força maior, caso fortuito, fato do príncipe e álea econômica extraordinária, sem, contudo, estipular como esses riscos devem ser divididos.

III.5.1.1 Critérios para distribuição de risco[3]

Em relação à matriz de riscos, a maximização da eficiência econômica do contrato é obtida por meio da alocação de cada risco à parte que tem melhor condição de gerenciá-lo: isto é à parte que poderá mitigá-lo, tomar as medidas para prevenir a ocorrência de eventos gravosos ou remediar as suas conseqüências, e incentivar a realização dos eventos benéficos relacionados a tal risco, tudo isso com o menor custo possível.

Há basicamente quatro critérios bastante simples que devem ser seguidos na decisão sobre repartição de riscos.

Os dois primeiros critérios são os principais para garantir a maximização da eficiência do contrato. O primeiro deles é que o risco deve ser sempre alocado à parte que a um custo mais baixo pode reduzir as chances do evento indesejável se materializar ou de aumentar as chances do evento desejável ocorrer. Esse critério leva em conta a capacidade das partes de adotar ações preventivas para evitar eventos indesejáveis ou incentivar a ocorrência dos eventos desejáveis.

Por exemplo, é comum se atribuir ao parceiro privado em contratos de concessão comum e PPP o risco de sobrecusto ou atraso na construção do empreendimento. Isso é conseqüência do fato de haver no mercado privado expertise para gerenciamento do risco de construção, que pode ser obtida a custos mais baixos pelo parceiro privado, que pelo Poder Concedente. Também é bastante comum em contratos de concessão comum e PPP atribuir ao parceiro privado o risco de disponibilidade do serviço, pois, em regra, a iniciativa privada tem capacidade e experiência em se organizar para prestar adequadamente os serviços nos setores de infraestrutura que já foram objeto de desestatização.

O segundo critério para alocação de riscos, considera, ao invés da capacidade de prevenção dos eventos indesejados, a capacidade de gerenciar as conseqüências danosas, caso o evento indesejado se realize. Por esse critério, o risco deve ser alocado à parte que pode melhor mitigar os prejuízos resultantes do evento indesejável.

Por exemplo, na Inglaterra, tem sido comum em obras para construção de metrô transferir o risco de interferências imprevistas para o parceiro privado. As interferências imprevistas, no caso de construção de metrô, são, por exemplo, os cabos, dutos, ou canais existentes no subsolo de uma grande cidade que se encontram no caminho de um túnel de metrô em perfuração. Mesmo quando se tem um mapa bastante detalhado do subsolo destas cidades, existe sempre a possibilidade de haver cabos, dutos, ou outras infraestruturas que não constam dos mapas, mas que figuram no caminho projetado dos túneis. Note-se que, assim como a Administração Pública, o parceiro privado não tem como evitar as interferências imprevistas. A incompletude dos mapas existentes do subsolo dificilmente poderá ser sanada pelo parceiro privado antes do início da perfuração do túnel do metrô. Neste caso, o parceiro privado, assim como a Administração Pública, não tem como reduzir as chances do evento indesejável se realizar. Contudo, o parceiro privado, caso ocorra o evento indesejável (por exemplo, o rompimento de cabos que estavam no caminho da perfuração do túnel do metrô), estará em posição muito melhor para remediar o problema que a Administração Pública. Daí porque, na Inglaterra, se aloca esse risco ao parceiro privado.[4]

Outro exemplo: nas concessões rodoviárias, geralmente é risco do concessionário eventuais acidentes com cargas perigosas. Decerto que o concessionário pode praticar atos para prevenir a ocorrência de acidentes, como por exemplo, manter as rodovias em boas condições e com sinalização adequada. Contudo, o mais relevante nesse caso é que, uma vez ocorrido o acidente, o concessionário geralmente é quem está em melhor posição para rapidamente remediar as conseqüências do acidente, de maneira a impedir contaminações para além das inevitáveis.

Tendo mencionado os dois principais critérios para alocação de riscos, existem dois outros temas que precisam ser levados em conta na definição da matriz de riscos contratuais.

O primeiro é a capacidade das partes do contrato de “externalizar” o custo de prevenir ou remediar os eventos indesejáveis. Por esse critério, os riscos devem ser alocados sempre sobre a parte que tem menores possibilidades de “externalizar” as conseqüências do evento indesejável, ou seja repassar para terceiros o custo destes eventos. Isso porque a possibilidade de repassar facilmente o custo para um terceiro tira geralmente o incentivo da parte para ambos prevenir e remediar adequadamente a ocorrência de eventos indesejáveis.[5][6]

Considerando que a Administração Pública sempre repassa os seus custos direta ou indiretamente para os contribuintes, a utilização desse critério levaria a priorizar a transferência para o parceiro privado dos riscos. Por outro lado, ao repassar para o parceiro privado riscos que ele não tem como controlar, ou seja, que ele não tem como prevenir ou remediar a ocorrência dos eventos indesejáveis, o parceiro privado tenderá a:

(a) fazer seguro, e repassar o custo do prêmio para o preço cobrado da Administração Pública ou usuário; ou,

(b) embutir no seu preço à Administração Pública custo total de lidar com os eventos indesejáveis.

Se houver seguro disponível no mercado a preços razoáveis, o contrato de concessão comum ou PPP estará promovendo a repartição social do risco, por meio do uso do mercado securitário, pois o preço que será repassado para o usuário e o Poder Público considerará a probabilidade de ocorrência dos eventos indesejáveis e a dimensão do dano esperado, na eventualidade de sua ocorrência.

Se, contudo, o parceiro privado não puder encontrar cobertura securitária no mercado, ele, para se resguardar contra o risco do evento indesejável, incluirá no seu preço o custo total de lidar com os eventos indesejáveis. Isso significa que a Administração Pública e/ou os usuários estarão a pagar pelas conseqüências do evento indesejado, mesmo em um cenário em que tal evento não ocorra. Por isso, no caso de não haver no mercado securitário cobertura para o risco que se pretende transferir para o parceiro privado – a despeito do parceiro privado não ter controle sobre a prevenção da sua ocorrência, ou minoração das suas conseqüências danosas – ou no caso dos prêmios para tais coberturas serem proibitivos (o que acontece geralmente por subdesenvolvimento do mercado de seguros, e, portanto, falta de histórico e bases estatísticas para precificar adequadamente o risco), faz sentido alocar o risco sobre a Administração Pública.

III.5.1.2. Exemplos de matriz de riscos

Abaixo, reproduzimos: (a) uma matriz de riscos que elaboramos com finalidade didática; e, (b) a principal cláusula sobre alocação de riscos do contrato de concessão das rodovias BR 116/324, que representou uma grande evolução nas melhores práticas de licitação e contrato do setor de rodovias.

Essas duas referências darão ao leitor conhecimento sobre a reflexão que deve basear a alocação de riscos em um contrato de concessão comum ou PPP.

III.5.1.2.1. Exemplo de Matriz de Riscos

Abaixo redigimos uma matriz de riscos para fins didáticos.[7] Nessa matriz, além de uma descrição sumária dos riscos, incluímos comentários sobre a alocação do risco pela legislação, e sugestão de alocação preferencial desse risco, com base na experiência brasileira.

Note que a matriz de risco abaixo foi produzida com fins meramente didáticos e a utilização da alocação preferencial dos riscos nela sugerida deve ser avaliada a vista das peculiaridades de cada setor econômico e de cada projeto.

Para classificação dos riscos, estabelecemos grupos baseados nos principais conjuntos de atribuições que em regra são transferidos do Poder Concedente para a iniciativa privada em contratos de concessão comum ou PPP: (1) realização dos projetos (de engenharia, equipamentos etc.), (2) financiamento, (3) construção, implantação, fornecimento e montagem de equipamentos, (4) operação e manutenção, e (5) riscos que afetam as receitas do concessionário, como, por exemplo, a demanda. Além disso, incluímos também uma categoria (6) para as mudanças legislativas e outras ocorrências fora do controle das partes, e (7) riscos supracontratuais, que são aqueles riscos gerais, cuja mitigação é feita não por uma disposição contratual específica, mas pelo sistema jurídico como um todo, pela realização da licitação e celebração do contrato, como por exemplo, o risco de conduta oportunista do Poder Concedente, ou o risco de incapacidade do parceiro privado de prestar os serviços previstos no contrato.

Evidentemente, a enumeração desses riscos, sua classificação e divisão em grupos não tem a pretensão de ser exaustiva, tampouco de ser ciência exata. Cada um dos riscos mencionados poderia ser dividido em vários outros sub-riscos. Além disso, vários dos riscos elencados poderiam também constar de mais que um dos grupos que enumeramos acima.

Observe-se que, em conseqüência da cultura sobre o equilíbrio econômico-financeiro criada em torno da Lei 8.666/93, especialmente em torno do seu artigo 65, e da confusão entre nós, particularmente na doutrina do Direito Administrativo entre alocação de riscos e sistema de equilíbrio econômico-financeiro de contrato, paira o risco de se entender, na nossa opinião de maneira muito equivocada, que quaisquer fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, força maior, caso fortuito ou fato do príncipe sejam riscos do Poder Concedente intransferíveis para o parceiro privado, em virtude do art. 65, inciso II, alínea “d”. Já criticamos esse entendimento em trabalho anterior de nossa autoria.[8] Aqui apenas lembraremos o leitor que:

(a) o artigo 10, da Lei 8.987/95, estabelece que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato estará mantido quando for obedecido o contrato de concessão, o que significa que é o contrato de concessão que estabelece as hipóteses, critérios e metodologia para a realização do reequilíbrio econômico-financeiro;

(b) mesmo que se discuta a incidência e alcance do artigo 10, da Lei 8.987/95, é preciso lembrar que o próprio artigo 65, da Lei 8.666/93 estabelece que os mencionados riscos são do Poder Concedente apenas nos casos que a sua ocorrência configure “álea extraordinária e extracontratual”. Isso significa que só incide a alocação de riscos prevista no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/93 se o contrato não prever alocação diferente destes riscos. Ou seja, se há previsão explícita no contrato de concessão da alocação ao parceiro privado de ocorrências que se enquadram nas categorias previstas no artigo 65, inciso II, alínea “d”, há que se entender que prevalece a alocação prevista no contrato.

(c) Em relação aos contratos de PPP, da Lei 11.079/04, o art. 5°, inciso III, claramente estabeleceu a possibilidade de repartição pelo contrato dos riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. Portanto, em relação às PPPs, não há dúvidas que o art. 65, inciso II, alínea “d”, não incide para efeito da definição da alocação desses riscos.

(d) E, que não se diga que o equilíbrio econômico-financeiro é uma garantia constitucional e que pouco importa a sua tradução legal. Na verdade, a Constituição Federal não fala em equilíbrio econômico-financeiro, mas apenas em manutenção das condições efetivas da proposta para prestação dos serviços objeto do contrato (art.37, inciso XXI, da Constituição Federal). Evidentemente que os critérios e metodologia para a manutenção dessas condições da proposta são critérios infraconstitucionais, eventualmente previstos em lei, e geralmente previstos nos contratos.

Observe-se, ademais, que todos os riscos possuem aspectos negativos (possibilidade de gerar custos, encargos, ônus) e positivos (possibilidade de gerar receitas, ganhos etc.). Na redação da matriz de riscos, focamos em tratar mais detidamente do aspecto negativo dos riscos, pois são eles em regra que são objeto de maior preocupação para viabilizar a realização de contratos de concessão comum e PPP. No entanto, é preciso ter claro que a alocação de um determinado risco a uma das partes implica atribuir-lhe tanto as conseqüências negativas, quanto as positivas do gerenciamento daquele risco.

Vale mencionar que, na coluna sobre mitigação dos riscos constante da tabela abaixo a palavra “mitigação” é utilizada em sentido amplo, englobando toda a atividade facilitadora do gerenciamento do risco.

Por fim, é importante notar que na eventualidade de materialização de ocorrências que são risco do Poder Concedente e que demandam reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, o Poder Concedente tem em princípio discricionariedade para eleger qual a forma de realizá-lo, se por meio de aumento da tarifa ao usuário, prorrogação do prazo do contrato, pagamento direto ao parceiro privado, ou redução de obrigações de investimento do parceiro privado.

Tipo de Risco Descrição Conseqüência da Materialização do Aspecto Negativo do Risco Fatores, medidas ou estruturas contratuais que funcionam como mitigantes do risco Há norma legal que defina a quem esse risco deve ser alocado? Alocação preferencial
Projeto e Obtenção das Licenças (inclusive ambientais)
Projeto O risco do projeto ser inadequado para provimento dos serviços na qualidade, quantidade e custo definidos Aumento dos custos de implantação e operação dos serviços, inadequação dos serviços ·  O Poder Concedente tem obrigação de disponibilizar os “elementos do projeto básico” das obras, com estimativas de custo

·  O parceiro privado pode passar o risco de projeto para o construtor, e outros subcontratados

·  O Poder Concedente pode reduzir o pagamento (tarifa ou pagamento público) se o níveis de serviço contratualmente pactuados não forem atingidos, e em ultima instancia pode decretar a caducidade do contrato

A Lei 8.987/95, no seu artigo 18, inciso XV, requer que seja realizado “elementos do projeto básico” das obras, como condição para a realização da licitação da concessão. O contrato, no entanto, pode estabelecer que os elementos de projeto básico são indicativos, de maneira a transferir todos os riscos de projeto para o parceiro privado. Parceiro privado
Desapropriação e desocupação das áreas na qual o projeto será implantado Risco de que o parceiro privado não consiga título legal adequado para iniciar a implantação do projeto na área selecionada ou que ele não consiga a desocupação das áreas desapropriadas ou invadidas Atraso e aumento de custo ·  Poder Concedente e seus consultores da área social devem fazer levantamento dos áreas a serem desapropriadas e recenseamento da população a ser deslocada

·  Poder Concedente e seus consultores deverão estimar o custo da desapropriação, e das indenizações para realocação da população a ser deslocada para implantação do projeto

·  Poder Concedente deve tornar todas as informações públicas

·  Possibilidade do parceiro privado avaliar diretamente as condições do projeto e das necessidades de desapropriação e realocação da populações

·  O sistema de reequilíbrio econômico-financeiro

Alocação definida exclusivamente no contrato O parceiro privado geralmente fica responsável pelos atos executórios da expropriação, de maneira que, o risco de atrasos é a ele alocado. Já o risco dos preços para desapropriação e desocupação excederem o estimado muitas vezes é compartilhado entre Poder Concedente e parceiro privado. Geralmente o contrato estabelece uma verba para as indenizações a serem realizadas pelo parceiro privado, que, se excedida, o excesso é coberto pelo Poder Concedente.
Populações indígenas Riscos de atrasos ou de alterações na concepção do projeto para reduzir o impacto sobre terras indígenas de modo a torná-lo viável Atraso e aumento do custo ·  Poder Concedente e seus consultores da área ambiental e social avaliam o impacto do projeto sobre as terras e as populações indígenas. Essa avaliação deve basear a decisão sobre se o Poder Concedente realiza diretamente a desapropriação dessas terras ou transfere a responsabilidade pela desapropriação para a iniciativa privada. Essa avaliação também deve basear quem toma o risco do custo da desapropriação.

·  Possibilidade do parceiro privado avaliar diretamente as condições do projeto e dos seus impactos futuros em terras indígenas antes e ao longo da licitação

·  O sistema de reequilíbrio econômico-financeiro

Alocação definida exclusivamente no contrato O Poder Concedente geralmente assume esse risco por estar em melhor condição de gerir questões sociais e políticas que decorrem da relação com povos indígenas; O Poder Concedente geralmente está em posição melhor para negociar com essas populações
Aprovações e licenças (inclusive ambientais) Risco que as aprovações e licenças necessárias para realizar as obras não sejam obtidas, ou sejam obtidas sujeitas a condições não previstas.

 

Atraso no início das obras ou na sua conclusão e aumento dos custos ·  Poder Concedente e seus consultores ambientais e sociais realizam estudos para identificar e verificar os custos de lidar com o passivo ambiental existente e com o passivo ambiental a ser gerado pelo projeto, e disponibilizam publicamente esses estudos

·  Possibilidade do parceiro privado avaliar diretamente as condições do projeto e dos seus impactos futuros antes e ao longo da licitação

·  O Poder Concedente realiza estudos para estimar os custo e as condições necessárias para obter as demais licenças

·  Parceiro privado avalia o custo e condições para obtenção das demais licenças e autorizações

No caso de PPP, o art. 10, inc. VII da Lei Federal 11.079/04, exige que o Poder Concedente disponibilize ou a licença ambiental, ou as diretrizes para a sua obtenção Parceiro privado. Em alguns casos, como grandes usinas hidrelétricas, as dificuldades de obtenção das licenças pelo parceiro privado podem ser tão grandes, que faz sentido o Poder Concedente obtê-las antes da licitação, ou prever no contrato sistema de compartilhamento de riscos, caso seja necessário a realização de dispêndios maiores que os estimados para a obtenção das licenças e autorizações
Construção/Montagem/Implantação
Construção, Montagem e Implantação O risco de acontecerem eventos durante a construção que impeçam o cumprimento do prazo ou que aumente os custos de construção Atraso e aumento de custos de construção ·  O parceiro privado geralmente vai firmar um contrato de construção por preço fixo, pelo qual o risco de construção é transferido para um construtor com capacidade e experiência em gerenciá-lo

·  Seguro de completude da obra dado pelo parceiro privado a Administração Pública

 

Alocação definida exclusivamente no contrato Parceiro privado
Geológico[9] Risco que condições adversas do solo/terrenos em que será construído o projeto causem aumento de custos na construção e/ou atraso Atraso na construção e aumento do custo ·  Estudo pelos consultores técnicos do Poder Concedente das condições da infraestrutura existente e disponibilização pública dos relatórios desses estudos

·  Possibilidade do parceiro privado avaliar a situação da infraestrutura existente antes e ao longo da licitação

·  Transferência pelo parceiro privado desse risco para um construtor subcontratado especializado em lidar com esse risco

Alocação definida exclusivamente no contrato Parceiro privado
Ambiental (1) Risco do local do projeto estar contaminado, requerendo uma atividade significativa para remediá-lo Aumento dos custos e atrasos ·  Poder Concedente e seus consultores ambientais e sociais realizam estudos para identificar e verificar os custos de lidar com o passivo ambiental existente e com o passivo ambiental a ser gerado pelo projeto, e disponibilizam publicamente esses estudos

·  Possibilidade do parceiro privado avaliar diretamente as condições do projeto e dos seus impactos futuros antes e ao longo da licitação

Alocação definida exclusivamente no contrato Parceiro privado. Em alguns casos, pode fazer sentido estabelecer uma verba no edital para lidar com os custos decorrentes desse risco, e, caso o custo ultrapasse o valor da verba, o sobrecusto é risco do Poder Concedente.
Ambiental (2) Risco do local do projeto, ou o uso anterior que lhe tenha sido dado, tenha provocado poluição aos terrenos adjacentes Responsabilidade por remediar a poluição recair sobre o parceiro privado, com aumento de custos do projeto ·  Poder Concedente e seus consultores ambientais e sociais realizam estudos para identificar e verificar os custos de lidar com o passivo ambiental existente e com o passivo ambiental a ser gerado pelo projeto, e disponibilizam publicamente esses estudos

·  Possibilidade do parceiro privado avaliar diretamente as condições do projeto e dos seus impactos futuros antes e ao longo da licitação

·  O sistema de reequilíbrio econômico-financeiro

Alocação do custo resultante da responsabilização definida exclusivamente no contrato Poder Concedente
Patrimônio cultural O risco dos custos e atrasos associados com descobertas arqueológicas ou outras atinentes ao patrimônio cultural Atraso e aumento do custo ·  Poder Concedente e seus consultores da área ambiental e social avaliam o impacto do projeto e a sua relação com áreas de relevância arqueológica ou atinentes ao patrimônio cultural e tornam públicos os relatórios sobre esse assunto

·  Possibilidade do parceiro privado avaliar diretamente as condições do projeto e dos seus impactos futuros em áreas de relevância arqueológica ou atinentes ao patrimônio cultural

·  O sistema de reequilíbrio econômico-financeiro

Alocação definida exclusivamente no contrato Poder Concedente geralmente toma esse risco, pois conhece os procedimentos aplicáveis neste caso e está em melhor condição de gerenciar esse risco
Estrutura existente – melhoria/expansão (aplicável apenas a projeto brownfield[10]) Risco de que as estruturas existentes sejam inadequadas para sustentar as novas melhorias e expansões Atraso na construção e aumento do custo ·  Estudo pelos consultores técnicos do Poder Concedente das condições da infraestrutura existente e disponibilização pública dos relatórios desses estudos.

·  Possibilidade do parceiro privado avaliar a situação da infraestrutura existente antes e ao longo da licitação.

·  Transferência pelo parceiro privado desse risco para um construtor subcontratado especializado em lidar com esse risco.

Alocação definida exclusivamente no contrato Parceiro privado
Operação e Manutenção
Operação e Manutenção Risco de que a operação do projeto e/ou a sua manutenção seja realizada de forma inadequada Prestação do serviço em níveis inadequados, ou com custos acima do estimado ·  Poder Concedente e seus consultores estimam as condições de operação e manutenção do projeto e seus custos e tornam públicos os relatórios desses estudos antes da licitação

·  Possibilidade do parceiro privado projetar e construir o projeto de modo a facilitar a obtenção do desempenho operacional esperado

·  Possibilidade do parceiro privado subcontratar empresa especializada na operação do projeto, com expertise em gerenciar esse risco

Alocação definida exclusivamente no contrato Parceiro privado
Risco de disponibilidade do serviço Risco do serviço estar continuamente disponível para os usuários Interrupção da prestação do serviço ·  Poder Concedente e seus consultores estimam os níveis exigidos de disponibilidade do serviço e simulam as condições operacionais e custos para isso antes da licitação

·  Possibilidade do parceiro privado adequar o projeto e construção de modo a facilitar a obtenção do nível de disponibilidade de serviço exigido

·  Possibilidade do parceiro privado subcontratar empresa especializada na operação do projeto,com  expertise em gerenciar esse risco

Alocação definida exclusivamente no contrato Parceiro privado
Risco de modificação das especificações de serviço Risco da agência reguladora ou outro órgão público regulador do contrato modificar o plano de investimento ou as especificações do serviço Aumento de custos de investimento e de operação ·  Sistema de equilíbrio econômico-financeiro Alocação definida exclusivamente no contrato. Poder Concedente
Obsolescência e inovação técnica e tecnológica Risco que o contratado não consiga manter o serviço atualizado tecnologicamente Serviço não ser prestado na qualidade adequada, com perda de demanda nos casos em que há competição no mercado, ou, no caso de monopólio, simplesmente prejudicando os usuários e o Poder Concedente ·  A especificação adequada do nível de serviço pelo Poder Concedente, torna a renovação tecnológica para atingir o nível de serviço pactuado uma decisão do parceiro privado. A questão é mais complexa em setores em que a evolução tecnológica cria novos serviços e novos padrões de serviços. Por exemplo, no setor de prestação de serviço hospitalar, ou no setor de telecomunicações

·  É possível fazer fundo de reserva para realização da renovação tecnológica

 

Alocação definida exclusivamente no contrato. Há, no entanto, no art. 6°, §1° e 2°, princípio geral que exige a atualidade do serviço. O modo como esse princípio se aplica a cada projeto deve ser definido no contrato Deve ser definida caso a caso
Interface com rede pública usada para a prestação dos serviços (nos casos em que o projeto se inserir em uma rede maior de prestação de serviços, como provedor de insumos, ou como parte da rede) O risco de sobre demanda por conseqüência, da prestação inadequada no serviço na rede pública e risco da baixa qualidade da prestação de serviço na rede afetar a qualidade dos serviços prestados pelo parceiro privado Serviço prestado em qualidade inadequada e redução das receitas ·  Avaliação pelo parceiro privado e pelo Poder Concedente dos riscos da interface

·  Especificação no contrato dos níveis de serviço a serem prestados pelo Poder Concedente na rede e das obrigações relativas à interface com o projeto operado pelo parceiro privado

·  Isenção da responsabilidade do parceiro privado, quando o descumprimento do seu contrato se der por conseqüência do Poder Concedente não ter cumprido as suas obrigações

·  Sistema de reequilíbrio econômico-financeiro

Alocação definida exclusivamente no contrato Caso a caso. Em geral, o risco de prestação inadequada dos serviços na rede pública prejudicar os serviços do parceiro privado deve ser do Poder Concedente, seja por sobre demanda, seja por dificuldades em relação aos insumos e qualidade do serviço
Comoções sociais Risco de comoções sociais ou protestos públicos que atrasem as obras, impeçam a prestação do serviço ou a cobrança de tarifa Atraso nas obras, interrupção da prestação dos serviços e redução das receitas ·  Atuação do Poder Concedente e do parceiro privado para comunicação social adequada sobre os benefícios do projeto para o usuário

·  Atuação do Poder Concedente no sentido de proteger não só o projeto, mas todo o programa de participação privada em infraestrutura, de movimentos ou comoções sociais, buscando saídas negociadas, e usando quando necessário a força, dentro dos limites legais para evitar prejuízos a prestação do serviço e aos ativos públicos

Alocação definida exclusivamente no contrato. Se não houver disposição contratual específica tratando do assunto, há risco de incidência do artigo 65, inc. II, alínea “d”, da Lei 8.666/93, que diz  que o risco é do Poder Público quando não há disposição contratual sobre o assunto Parceiro privado por um limite de tempo determinado no contrato (por exemplo, 15 dias seguidos, ou “x” dias por ano, ou no máximo “y” dias por todo o projeto), e após esse prazo, esse risco deveria ser do Poder Concedente
Risco de greve dos trabalhadores do parceiro privado, ou do setor no qual ele atua Risco de greves que impeçam a prestação do serviço, ou que causem atrasos e aumento de custos de construção Atraso, aumento do custo de construção, e redução de receita ·  Atuação do parceiro privado adequada no cumprimento dos direitos trabalhistas e nas negociações com sindicatos dos seus trabalhadores Alocação definida exclusivamente no contrato Parceiro privado
Mudança controle do parceiro privado O risco de que uma mudança no controle do parceiro privado resulte em redução da sua capacidade financeira ou técnica de executar o contrato Mudança do risco do parceiro privado executar o projeto adequadamente ou passar por situações financeiras difíceis ·  A mudança do controle pela Lei brasileira depende da autorização prévia do Poder Concedente (art. 27, da Lei 8.987/95)

·  Restrição a mudança de controle, por exemplo, nos primeiros 2 anos do projeto, eis que nos anos seguintes, já estarão aportadas na SPE as capacidade e as “expertises” necessárias à execução do contrato, de maneira que o impacto da alteração do controle será menor

Art. 27, da Lei 8.987/95 exige a aprovação do Poder Concedente para a mudança de controle da SPE. Parceiro Privado. O Poder Concedente é responsável pela análise das condições de mudança de controle
Financiamento do Projeto e Seu Pagamento
Disponibilidade de recursos para implantar o projeto O risco que o capital para implantar o projeto (sob a forma de dívida ou de participação acionária) não esteja disponível no mercado nos montantes e condições programados Falta de recursos para implantar o projeto ·  Poder Concedente avalia as condições financeiras dos parceiros privados na licitação e checa se as condições econômico-financeiras do parceiro privado o qualificam para executar o projeto

·  O Poder Concedente e seus consultores modelam o projeto de modo que seja viável seu financiamento em condições disponíveis no mercado

·  Poder Concedente pode requerer apresentação pelos parceiros privados, ao longo do processo de licitação, de carta de instituição financeira confirmando que há linha de crédito disponível em montantes compatíveis com o financiamento do parceiro privado na execução do projeto

·  Poder Concedente pode enviar antes das licitação os dados do projeto para instituições financeiras e solicitar que elas manifestem o interesse de financiar o projeto, e as condições nas quais estariam dispostas a tanto

Alocação definida exclusivamente no contrato Parceiro privado
Taxas de juros[11] O risco de que as taxas de juros aumentem entre o término da licitação e o fechamento do financiamento de longo prazo do parceiro privado, de maneira a inviabilizar o preço do serviço estabelecido na licitação Aumento do custo de financiamento do projeto No contexto econômico atual de taxa de juros cadentes, ou de variações menores para cima, em regra não são previstas mitigantes para esse risco Alocação definida exclusivamente no contrato Parceiro privado
Risco cambial (no caso de haver custos que são vinculados ao dólar) O risco de haver descolamento das receitas em moeda local dos custos de financiamento ou de insumos em moeda estrangeira Aumento de custos de implantação, expansão, operacionais, ou do custo da dívida ·  Possibilidade de prever no contrato sistema para mitigação desse risco, como, por exemplo, o que foi desenvolvido para o projeto da PPP da Linha 4 do Metrô de São Paulo. Alocação definida exclusivamente no contrato Parceiro privado, mas especialmente quando os custos de implantação ou operação são vinculados a dólar, faz sentido ter algum tipo de mecanismo de compartilhamento do risco com o Poder Concedente
Riscos que Afetam as Receitas do Parceiro Privado
Demanda Risco da demanda pelo serviço ser inferior a estimada Receitas abaixo do estimado, com conseqüente incapacidade do parceiro privado cobrir os custos de investimento e operação para manter o serviço nos níveis pactuados ·  Estipulação no contrato de pagamento parcial por disponibilidade do serviço, o que pode ter a forma de uma garantia de demanda mínima Alocação definida exclusivamente no contrato Parceiro privado. Em alguns casos, quando o risco de demanda é muito alto e o parceiro privado não tem como controlá-lo, faz sentido atribuí-lo parcial ou totalmente ao Poder Concedente
Risco de não pagamento pelo Poder Concedente (no caso de PPP, nos termos da Lei 11.079/04) Risco de não pagamento da contraprestação pública pelo Poder Concedente Receitas abaixo do estimado ·  Garantias dadas pelo Poder Concedente de pagamento ao parceiro privado

·  Obrigações legais atinentes à responsabilidade fiscal

Alocação definida exclusivamente no contrato Esse risco é geralmente alocado no parceiro privado, mas com diversos mitigantes para que o parceiro privado se sinta confortável em entrar no projeto
Retração Econômica[12] Risco da redução de atividade econômica afetar as receitas do projeto. Aplica-se mais diretamente aos projetos em que há cobrança de tarifa ao usuário, ou em que o pagamento do Poder Concedente ao parceiro privado é vinculado a demanda. Receitas abaixo das projeções ·  A previsão de algum tipo de pagamento por disponibilidade do serviço, ou garantia de demanda mínima; o acompanhamento da capacidade financeira do parceiro privado, para que seja robusta para tolerar períodos de crise Alocação definida exclusivamente no contrato Parceiro privado, a não ser que o Poder Concedente tenha dado alguma garantia de demanda mínima, cujo pagamento seja disparado pela falta de demanda efetiva

 

Competição[13] No caso do risco de demanda ser do parceiro privado, o risco de perda de demanda por conseqüência de competição com outros prestadores de serviços funcionalmente equivalentes Receita abaixo das projeções, e incapacidade de cobrir os custos de investimentos e operação dos serviços ·  Parceiro privado deve analisar a existência de competição e de barreiras de entrada para a prestação do serviço por outro parceiros privados Alocação definida exclusivamente no contrato.

O artigo 9°, §1°, da Lei 8.987/95, estabelece que, somente nos casos expressamente previstos em lei, a cobrança de tarifa poderá ser subordinada a disponibilidade de serviço público alternativo e gratuito para o usuário.

Parceiro privado, quando se tratar de competição no mercado com outros parceiros privados. Quando a competição for com projetos implantados ou subsidiados pelo Poder Concedente, o risco será preferencialmente do Poder Concedente
Mudança demográfica[14] O risco de haver uma mudança demográfica, social e econômica que afete a demanda pelos serviços Receitas abaixo das projeções, ou necessidade de antecipar investimentos por haver demanda por serviços acima do previsto, e/ou custos operacionais mais altos que o esperado ·  Poder Concedente e seus consultores realizam estudos sobre a demanda atual e os cenários de evolução da demanda, perfil sócio-econômico dos usuários, sua disponibilidade a pagar, preferência declarada sobre as características do serviço, e disponibiliza a público o relatório desses estudos, antes da licitação

·  Parceiro privado deve realizar as suas análises sobre a demanda pelo serviço e sobre o perfil dos usuários do serviço

Alocação definida exclusivamente no contrato. Parceiro privado; o Poder Concedente pode em alguns casos, contudo, achar conveniente pagar por disponibilidade do serviço, caso em que o parceiro privado não tomaria esse risco
Inflação Risco de que o valor dos pagamentos recebidos durante o contrato sejam desvalorizados pela inflação A depender do nível da inflação, pode ser uma mera redução dos retornos do parceiro privado até uma completa inviabilização da prestação do serviço ·  Previsão de reajuste anual dos pagamentos, vinculado a índice de preços gerais ou ao consumidor (IPCA, IGP etc.), ou fórmula que reflita a variação dos custos para a prestação dos serviços Alocação definida exclusivamente no contrato. A legislação relativa ao Plano Real exige que o prazo mínimo de reajuste dos preços seja anual, não sendo possível reajuste para refletir inflação em prazos menores que um ano. Cf.: art.28, da Lei Federal, 9.069/95 Poder Concedente; o parceiro privado assume, entretanto, o risco de descolamento entre o reajuste (calculado de acordo com as regras contratuais), e os custos efetivos dos seus insumos quando há a possibilidade de descolamento entre o índice contratual e os seus custos
Decisão judicial que impeça a cobrança de tarifa Risco de decisão judicial que impeça a cobrança de tarifa aos usuários Redução de receitas, e possível inviabilidade da prestação do serviço na qualidade adequada ·  Sistema de equilíbrio econômico-financeiro Alocação definida exclusivamente no contrato Poder Concedente
Mudança na Legislação e no Sistema Tributário, outras ocorrências fora do controle do parceiro privado e o término do contrato
Tributário O risco no âmbito do Poder Concedente ou de outros entes governamentais, de criação de novos tributos ou encargos legais, ou alteração dos existentes, de maneira a aumentar os custos do parceiro privado Aumento dos custos do parceiro privado ·  O sistema de equilíbrio econômico-financeiro O art. 9°, § 3o, da Lei 8.987/95, aloca esse risco ao Poder Concedente para todos os tributos ou encargos legais com exceção do imposto sobre a renda Poder Concedente
Mudanças na legislação O risco de mudanças legislativas no âmbito do Poder Concedente que afetem diretamente os encargos e custos para a prestação do serviço

 

Aumento dos custos operacionais do parceiro privado e/ou necessidade de fazer investimentos para cumprir com as novas regras ·  O sistema de equilíbrio econômico-financeiro Alocação definida exclusivamente no contrato. Se não houver disposição contratual específica tratando do assunto, há risco de incidência do artigo 65, inc. II, alínea “d”, da Lei 8.666/93, que diz  que o risco é do Poder Público quando não há disposição contratual sobre o assunto. Poder Concedente
Mudanças na lei de outro ente federativo Mudança geral de legislação não tributária, de outro ente federativo, que implique em custos diversos daqueles originalmente pactuados Aumento dos custos operacionais do parceiro privado e/ou necessidade de fazer investimentos para cumprir com as novas regras ·  Sistema de equilíbrio econômico-financeiro

 

Alocação definida exclusivamente no contrato. Se não houver disposição contratual específica tratando do assunto, há risco de incidência do artigo 65, inc. II, alínea “d”, da Lei 8.666/93, que diz  que o risco é do Poder Público quando não há disposição contratual sobre o assunto Poder Concedente
Força maior ou caso fortuito O risco de não cumprimento do contrato por conseqüência da ocorrência de evento de força maior ou caso fortuito

 

Perda ou danos aos ativos, perda de receitas, atrasos nas obras e descontinuidade da prestação dos serviços ·  Se os eventos forem seguráveis, parceiro privado pode fazer seguro em relação a esses eventos.

 

Alocação definida exclusivamente no contrato. Se não houver disposição contratual específica tratando do assunto, há risco de incidência do artigo 65, inc. II, alínea “d”, da Lei 8.666/93, que diz  que o risco é do Poder Público quando não há disposição contratual sobre o assunto Parceiro privado, os riscos que são seguráveis[15].

Poder Concedente os riscos que não forem seguráveis ou cujo valor do prêmio seja incompatível com o fluxo de caixa do projeto.

É importante que o contrato já especifique quais são os riscos seguráveis, os que são seguráveis mas de preço incompatível com o fluxo de caixa do projeto, e os não seguráveis.

Término antecipado do contrato Risco de perda dos ativos por conseqüência de decretação de extinção do contrato (por caducidade, encampação ou outra forma), sem pagamento adequado Perda do investimento do parceiro privado ·  As normas previstas nos artigos 36 a 39, da Lei 8.987/95, prevêem ambas a obrigação do parceiro privado transferir a posse e operação dos ativos para o Poder Público quando do término do contrato, e a obrigação do Poder Público de indenizar as parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. Essa obrigação de indenizar estabelece um piso que mitiga o risco do parceiro privado. São, entretanto, em regra, necessárias outras indenizações para dar a segurança ao parceiro privado e seus financiadores em relação ao risco de término antecipado do contrato Os artigo 36, da Lei 8.987/95, estabelece o direito do parceiro privado de indenizar as parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido Ao estabelecer a obrigação do Poder Concedente indenizar o parceiro privado pelos investimentos não amortizados em bens empregados na prestação do serviço, a Lei 8.987/95 mitiga o risco do parceiro privado em relação ao término antecipado do contrato, estabelecendo um piso para a indenização. O contrato poderá complementar esse piso, com outras proteções para mitigar o risco do parceiro privado e dos seus financiadores, contribuindo,  assim, para aumentar a competitividade pelo projeto. É, entretanto, do parceiro privado o risco do valor das indenizações previstas no contrato não serem suficientes para cobrir as suas perdas e dos seus financiadores que sejam conseqüência da antecipação do término do contrato.
Riscos Supracontratuais
Vencedor da licitação ser incapaz de cumprir o contrato O risco de que o parceiro privado seja inapto para prover os serviços estabelecidos no contrato, ou de se tornar insolvente, ou de simplesmente não deter as credenciais financeiras indispensáveis para a viabilizar o projeto

 

Aplicação de multas outras penalidades, exercício dos step in rights, intervenção e caducidade do contrato ·  Credenciais técnicas, econômicas e financeiras apresentadas na licitação pelos parceiros privados

·  Exigência de seguros e garantias de completude e desempenho do parceiro privado

·  Previsão de penalidades e multas para o caso de não cumprimento do contrato pelo parceiro privado

·  Sistema de gerenciamento de situações de inadimplemento e conflito, como, por exemplo, o step in rights dos financiadores, a intervenção, e, em última análise a possibilidade de decretação da caducidade do contrato

Esse risco é um risco supracontratual. Por isso, a lei não define como o contrato deve alocá-lo Esse risco é um risco supracontratual que se que decorre da posição do Poder Concedente, que, em última análise, é responsável pela prestação do serviço. Todo o processo de qualificação na licitação e todo o sistema de garantias e punições previstos na licitação e no contrato pretendem mitigar esse risco.
Risco Político Risco de ação oportunista do Poder Concedente com fins populistas, por exemplo, suspensão da cobrança de tarifas, suspensão imotivada, ou com falsa motivação, do pagamento público, incentivo a manifestações públicas contra cobrança de tarifas, tolerância oficial a condutas ilícitas que levem a utilização do serviço pelos usuários sem pagamento da tarifa, “encampação branca”[16] do contrato Descumprimento de contrato em vários aspectos pelo Poder Concedente, que muitas vezes torna inviável o cumprimento do contrato pelo parceiro privado ·  Toda os princípios e regras integrantes da legislação sobre concessões de serviços públicos e do contrato têm por objetivo desincentivar ou impedir tais ações do Poder Concedente, e, assim mitigar o risco do parceiro privado

·  Todo o conjunto proteções ao parceiro privado, inclusive a possibilidade de rescindir o contrato, exigir judicialmente indenizações, executar garantias de pagamento (se houver), requerer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, todas essas proteções tem por objetivo proteger o parceiro privado contra o risco político.

Esse risco é um risco supra contratual. Todo a legislação e o contrato têm por objetivo desincentivar ou evitar a materialização das conseqüências gravosas desse risco
III.5.1.2.2. Cláusula de Alocação de Riscos do Contrato de Concessão da BR116/324

A seguir citamos cláusula de alocação de risco de um contrato que, no nosso entender trouxe evolução extremamente relevante para o tema, no setor de rodovias. É a cláusula de alocação de riscos do contrato de concessão dos segmentos no Estado da Bahia, das rodovias federais BR 116/324.

Recomendamos usar essa cláusula como um ponto de partida para a elaboração de cláusula semelhante em contratos do gênero. Especificamente, achamos interessante a enumeração detalhada dos riscos que cabe ao Poder Concedente e a transferência de todos os outros para o parceiro privado. Note-se que isso geralmente só é viável em setores em que a experiência passada exitosa com desestatizações e grande apetite da iniciativa privada torne viável a aceitação de disposição com esse teor.

Também achamos particularmente importante que conste de todos os contratos de concessão comum e PPP no Brasil disposição nos termos do item 19.1.5 da cláusula abaixo citada, que enuncia que a concessionária não fará jus a recomposição do equilíbrio econômico financeiro caso quaisquer dos riscos por ela assumidos no contrato venham a se materializar. O único defeito dessa disposição – que é ademais um defeito geral dessa cláusula – é que ela não prevê a recomposição do equilíbrio em favor do Poder Concedente.  Portanto, no item 19.1.5 do contrato da BR 116/324, deveria ser acrescentado que a concessionária não fará jus à recomposição do equilíbrio econômico financeiro “a seu favor”, podendo, contudo, ocorrer o equilíbrio econômico-financeiro a favor do Poder Concedente.

19. Alocação de Riscos

19.1 Alocação de Riscos

 19.1.1 A Concessionária é integral e exclusivamente responsável por todos os riscos relacionados à Concessão, à exceção dos riscos indicados na subcláusula 19.1.3.

 19.1.2 A Concessionária é responsável, inclusive, mas sem limitação, pelos seguintes riscos:

(i) volume de tráfego em desacordo com as projeções da Concessionária ou do Poder Concedente, com exceção do disposto na subcláusula 20.5.4;

(ii) recusa de usuários de pagar a Tarifa de Pedágio;

(iii) obtenção de licenças, permissões e autorizações relativas à Concessão, com exceção do disposto nas subcláusulas 5.2, e 7.3;

(iv) valor dos investimentos, pagamentos, custos e despesas decorrentes das desapropriações, desocupações da faixa de domínio, instituição de servidões administrativas, imposição de limitações administrativas ou ocupação provisória de bens imóveis;

(v) custos excedentes relacionados às obras e aos serviços objeto da Concessão, exceto nos casos previstos na subcláusula 19.1.3 abaixo;

(vi) atraso no cumprimento dos cronogramas previstos no PER ou de outros prazos estabelecidos entre as Partes ao longo da vigência do Contrato, exceto nos casos previstos na subcláusula 19.1.3 abaixo;

(vii) tecnologia empregada nas obras e serviços da Concessão;

(viii) perecimento, destruição, roubo, furto, perda ou quaisquer outros tipos de danos causados aos Bens da Concessão, responsabilidade que não é reduzida ou excluída em virtude da fiscalização da ANTT;

(ix) manifestações sociais e/ou públicas que afetem de qualquer forma a execução das obras ou a prestação dos serviços relacionados ao Contrato por (a) até 15 (quinze) dias, sucessivos ou não, a cada período de 12 (doze) meses contados a partir da Data da Assunção, caso as perdas e danos causados por tais eventos não sejam objeto de cobertura de seguros oferecidos no Brasil na data de sua ocorrência, e (b) até 90 (noventa) dias a cada período de 12 (doze) meses contados a partir da Data da Assunção, se as perdas e danos causados por tais eventos sejam objeto de cobertura de seguros oferecidos no Brasil na data de sua ocorrência;

(x) gastos resultantes de defeitos ocultos em Bens da Concessão;

(xi) aumento do custo de capital, inclusive os resultantes de aumentos das taxas de juros;

(xii) variação das taxas de câmbio;

(xiii) modificações na legislação, exceto aquelas mencionadas na subcláusula 19.1.3(vi) abaixo;

(xiv) caso fortuito e força maior que possam ser objeto de cobertura de seguros oferecidos no Brasil à época de sua ocorrência;

(xv) recuperação, prevenção, remediação e gerenciamento do passivo ambiental relacionado ao Sistema Rodoviário, exceto o passivo que não possa ser ou não pudesse ter sido descoberto ou previsto por aprofundada auditoria ambiental, realizada de acordo com as melhores práticas internacionais;

(xvi) riscos que possam ser objeto de cobertura de seguros oferecidos no Brasil na data de sua ocorrência, mas que deixem de sê-lo como resultado direto ou indireto de ação ou omissão da Concessionária;

(xvii) possibilidade de a inflação de um determinado período ser superior ou inferior ao índice utilizado para reajuste da Tarifa de Pedágio ou de outros valores previstos no Contrato para o mesmo período;

(xviii) responsabilidade civil, administrativa e criminal por danos ambientais decorrentes da operação do Sistema Rodoviário;

(xix) prejuízos causados a terceiros, pela Concessionária ou seus

administradores, empregados, prepostos ou prestadores de serviços ou qualquer outra pessoa física ou jurídica a ela vinculada, no exercício das atividades abrangidas pela Concessão.

(xx) a diferença de arrecadação proveniente do arredondamento da tarifa de pedágio de que trata a subcláusula 16.2.2.

 19.1.3 A Concessionária não é responsável pelos seguintes riscos relacionados à Concessão, cuja responsabilidade é do Poder Concedente:

(i) manifestações sociais e/ou públicas que afetem de qualquer forma a execução das obras ou a prestação dos serviços relacionados ao Contrato, quando tais eventos excederem (a) 15 (quinze) dias, contados nos termos da subcláusula 19.1.2 (ix) acima, e apenas em relação ao(s) dia(s) que exceder(em) os 15 (quinze) dias de responsabilidade da Concessionária, caso as perdas e danos causados por tais eventos não sejam objeto de cobertura de seguros oferecidos no Brasil na data de sua ocorrência e (b) 90 (noventa) dias, contados nos termos da subcláusula 19.1.2 (ix) acima, e apenas em relação ao(s) dia(s) que exceder(em) os 90 (noventa) dias de responsabilidade da Concessionária, caso as perdas e danos causados por tais eventos sejam objeto de cobertura de seguros oferecidos no Brasil na data de sua ocorrência;

(ii) decisão arbitral, judicial ou administrativa que impeça ou impossibilite a Concessionária de cobrar a Tarifa de Pedágio ou de reajustá-la de acordo com o estabelecido no Contrato, exceto nos casos em que a Concessionária houver dado causa a tal decisão;

(iii) descumprimento, pelo Poder Concedente, de suas obrigações contratuais ou regulamentares, incluindo, mas não se limitando, ao descumprimento de prazos aplicáveis ao Poder Concedente previstos neste Contrato e/ou na legislação vigente;

(iv) caso fortuito ou força maior que não possam ser objeto de cobertura de seguros oferecidos no Brasil à época de sua ocorrência;

(v) alteração, pelo Poder Concedente, dos encargos atribuídos à Concessionária no Contrato, incluindo as obras ou serviços descritos no PER;

(vi) criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais após a apresentação da Proposta, exceto os impostos sobre a renda; e,

(vii) implantação de novas rotas ou caminhos alternativos livres de pagamento de Tarifa de Pedágio, que não existissem e que não estivessem previstos, na data de assinatura do Contrato, nos instrumentos públicos de planejamento governamental ou em outras fontes oficiais públicas.

 19.1.4 A concessionária declara:

(i) ter pleno conhecimento da natureza e extensão dos riscos por ela assumidos no Contrato; e

(ii) ter levado tais riscos em consideração na formulação de sua Proposta.

 19.1.5 A Concessionária não fará jus à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro caso quaisquer dos riscos por ela assumidos no Contrato venham a se materializar.”

III.5.1.1 O art. 9°, da Lei 8.987/95, a matriz de riscos e a equação financeira do contrato

O art. 9°, da Lei 8.987/95 estabelece que:

Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

Esse dispositivo criou um divisor de águas em relação à forma de gestão das concessões havida antes da Lei 8.987/95. Antes dele, as concessões eram geridas por meio do, assim chamado, regime do custo do serviço, que consiste na transferência do concessionário para o Poder Concedente de todos os seus custos com a prestação do serviço, mais a cobrança de uma remuneração, como margem – ou taxa de retorno, quando o contrato envolvia investimentos – estipulada no seu contrato ou na sua proposta originária.

O art. 9°, ao determinar que a tarifa será fixada pela proposta vencedora, modifica substancialmente essa lógica, uma vez que daí em diante a principal referência para a definição da tarifa do concessionário não são mais os seus custos, mas o preço do serviço estabelecido na sua proposta.

Essa alteração do regime do custo do serviço, para o regime do preço do serviço tem uma série de conseqüências que a prática de regulação e fiscalização das concessões e a doutrina jurídica ainda não assimilaram completamente.

Em primeiro lugar, a adoção do sistema do preço dos serviços significa que aumentos nos custos do concessionário não podem ser automaticamente transferidos para o Poder Concedente. Implica, portanto, a separação clara de quais aumentos ou reduções de custos da prestação do serviço podem ser transferidos do concessionário para o Poder Concedente e quais não podem. Essa distinção é dada pela matriz de riscos contratuais, que define qual parte é responsável por cada um dos riscos da prestação dos serviços.

Além disso, a adoção do regime do preço do serviço tem por objetivo preservar os benefícios auferidos pelo Poder Público por conseqüência da competição pelo projeto. Isso é extremamente importante porque, como, em regra, os projetos de concessão são monopolistas nos seus respectivos mercados, o único momento em que há pressão competitiva real sobre os concessionários é no momento da participação da licitação, que é a competição pelo mercado. Por isso, é indispensável que as regras contratuais sobre reajustes de tarifa, e no caso das PPP, da contraprestação pública, preservem os benefícios auferidos pelo Poder Público (principalmente os relacionados à proposta de preço), por conta da competição pelo projeto.

A pergunta necessária neste ponto é: como preservar os benefícios auferidos pelo Poder Público na licitação ao longo de um contrato que durará vários anos? Como conciliar essa necessidade de preservar os benefícios auferidos pelo Poder Público na licitação do projeto com os processos de revisão tarifária e de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato?

A resposta é simples, porém contra-intuitiva: estabilizando a partição de riscos originária do contrato. E para explicar isso, temos que fazer recurso a uma expressão muito usada na doutrina jurídica tradicional, sem, contudo, a compreensão adequada: a noção de “equação econômico-financeira” do contrato.

É bastante comum juristas, inclusive especialistas em Direito Administrativo, dizerem que a proposta na licitação estabiliza o conjunto de benefícios e ônus, receitas e custos, do contrato administrativo, formando dessa forma, a, assim chamada, equação econômico-financeira do contrato.

O que os cultores do Direito Administrativo geralmente não percebem é que contratos complexos – como o são os de concessão comum e PPP – são instrumentos de atribuição de riscos. E, por isso, raramente há neles a previsão de benefícios e ônus estáveis, receitas e custos fixos. Decerto que ao distribuir riscos o contrato indiretamente distribui benefícios e ônus, receitas e custos. Mas, geralmente, eles não são estáveis e fixos, eles dependem de ocorrências futuras e, sobretudo, da capacidade de gerenciamento por cada parte dos riscos que lhe são atribuídos. Daí que os ônus e custos do parceiro privado podem ser menores que o esperado, e seus benefícios e receitas podem ser maiores que o esperado, se houver sucesso no gerenciamento dos riscos que lhe são atribuídos. Ou inversamente, se o parceiro privado não tiver sucesso no gerenciamento dos riscos que lhe são atribuídos, benefícios e receitas podem ser menores, e custos e ônus podem ser maiores que o esperado.

Neste contexto, a idéia de equação econômico-financeira utilizada tradicionalmente pela doutrina jurídica simplesmente não se aplica. A palavra “equação” na expressão “equação econômico-financeira” remete a idéia de igualdade entre duas sentenças matemáticas. Para a doutrina jurídica tradicional, essa igualdade seria uma igualdade de ônus e benefícios, ou de receitas e custos. Para formalizar:

(b1+b2+…bn) + (r1+r2+…rn) = (o1+o2+…on) + (c1+c2+…cn)

ou

equação economica financeira

No qual:

b seriam os vários benefícios decorrentes do contrato

r seriam as várias receitas decorrentes do contrato

o seriam os vários ônus decorrentes do contrato

c seriam os vários custos decorrentes do contrato

O equilíbrio entre a parte anterior e posterior da equação acima configuraria, para a doutrina jurídica tradicional, a equação econômico-financeira.

No entanto, pensando-se o contrato como um instrumento de distribuição de riscos, é muito fácil encontrar exemplos que demonstrem que essa noção de equilíbrio econômico-financeiro simplesmente não faz sentido. Apenas para ilustrar, imagine-se um contrato de concessão comum ou PPP em que o risco de construção seja atribuído ao concessionário, e ele, por qualquer motivo, não consiga lidar adequadamente com esse risco. Por conseqüência disso, é possível que haja não só aumento dos custos de construção (portanto, aumento do valor de  na equação acima), como também redução das receitas (redução do valor de ) por atraso da entrada em operação do projeto por conseqüência de atraso nas obras. Ora, isso simplesmente desequilibraria a equação acima, pois há redução do valor da sentença anterior e aumento do valor da sentença posterior. Pergunta-se: neste contexto, faz sentido reequilibrar a equação acima aumentando as receitas ou benefícios do concessionário, ou reduzindo os seus custos ou ônus? É evidente que não.

A representação da equação econômico-financeira, usada pela doutrina jurídica tradicional, enquanto uma igualdade de receitas/benefícios e custos/ônus simplesmente não faz sentido quando percebemos que os contratos são instrumentos de distribuição de riscos.

Neste diapasão, a pergunta que emerge é: como, então, deveria ser retratada a equação econômico-financeira dos contratos em geral, incluindo os contratos administrativos e de desestatização?

A representação correta da equação econômico-financeira, mantendo complexidade compatível com a elaboração da doutrina jurídica, seria algo que colocasse em um dos lados da igualdade o conjunto de riscos atribuídos ao parceiro privado, e do outro lado o preço que lhe é devido para assumir esses riscos.

Para sofisticar um pouco mais a formulação, pode-se dizer que o parceiro privado assume o compromisso de prestação dos serviços objeto do contrato, e um conjunto de riscos atinentes à prestação desses serviços. Por outro lado, em contrapartida, recebe o parceiro privado uma remuneração (preço) pelo serviço, e por ter assumido um conjunto de riscos em torno da sua prestação. No contexto de um contrato de prestação de serviço (como o são as concessões comuns e PPPs), uma formulação mais correta da equação econômico-financeira seria

ris = rem

Onde:

ris são os riscos para prestação do serviço conforme estabelecido no contrato

rem é a remuneração pela prestação dos serviços e riscos assumidos pelo parceiro privado

Observe-se que, entre os riscos assumidos pelo parceiro privado, estão aqueles que impactam a própria remuneração, como, por exemplo, o risco de demanda do serviço.

Note-se, além disso, que é viável tornar essa equação muito mais detalhada, sofisticada e precisa. Por exemplo, em relação à variável ris. Ela poderia ser decomposta para simbolizar cada um dos diversos riscos implicados na prestação do serviço. Além disso, cada um dos riscos pode ser traduzido em expectativas de perdas ou custos, ou de ganhos ou receitas. Por exemplo, se for possível obter dados históricos sobre a ocorrência de cada um dos riscos, seria possível multiplicar a perda ou o ganho médio decorrente da sua ocorrência, pela probabilidade de sua ocorrência, o que permitiria traduzir cada risco em expectativa de ganhos ou perdas.

Enfim, é possível sofisticar infinitamente a fórmula representativa da equação econômico-financeira dos contratos, mas em suma essa equação representará sempre a conexão entre o compromisso de prestação de um serviço e os riscos assumidos pelo parceiro privado e a remuneração que ele receberá por isso. Daí dizermos que, na verdade, o que define a equação econômico-financeira do contrato é a relação entre a sua matriz de riscos e a remuneração prevista no contrato. É essa relação que é estabilizada no momento da formulação da proposta. É essa relação que deve ser protegida e preservada ao longo do contrato, por meio dos mecanismos de recomposição do equilíbrio econômico financeiro do contrato.

Podemos agora voltar à pergunta que fizemos acima para respondê-la mais detalhadamente: a preservação dos benefícios auferidos pelo Poder Público na licitação ao longo do contrato de concessão – exigida pelo art. 9°, da Lei 8.987/95, ao adotar o regime do preço do serviço – só pode ser realizada adequadamente pelo cumprimento permanente da relação entre a matriz de riscos originariamente prevista no contrato e a remuneração nele prevista. O cumprimento da matriz de riscos ao longo do contrato significa proteger o contexto sobre o qual a proposta de preço (de tarifa, pagamento pela outorga, ou contraprestação pública) foi realizada, estabilizando, assim, a partição dos encargos, benefícios, e de todas as incertezas que lhe cercam, e que são previstas e tratadas na matriz de riscos contratual.

Isso tem alguns outros desdobramentos que tem fugido à nossa prática regulatória e, sobretudo, à nossa doutrina jurídica.

A primeira e mais óbvia conseqüência disso é que qualquer que seja a sistemática de revisão contratual adotada e a metodologia de preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, elas devem ter como função precípua dar cumprimento ao longo do tempo à matriz de risco do contrato. Isso parece algo simples, mas na prática das desestatizações não é incomum encontrar contratos nos quais a metodologia para a realização da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro distorce ou contraria a matriz de riscos contratual. É muito comum isso em contratos em que a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro é realizada por meio da preservação de taxa de retorno do parceiro privado. A garantia de taxa de retorno do parceiro privado torna a distribuição de riscos vã. É que mesmo que o parceiro privado seja pouco eficiente no gerenciamento dos riscos que lhe forem atribuídos, gerando, por exemplo, aumentos de custos de prestação do serviço, ele terá preservado um determinado nível de retorno no seu investimento, apesar da sua ineficiência.[17]

A segunda conseqüência disso – que de certa forma decorre da primeira – é a incompatibilidade da regulação de garantia de margem ou taxa de retorno com o regime do preço do serviço, e, portanto com o art. 9°, da Lei 8.987/95, nos casos de recomposição de equilíbrio econômico-financeiro para situações disciplinadas no contrato. Como já mencionado, a garantia de uma margem mínima ou de uma taxa de retorno mínima nos contratos de concessão comum ou PPP implica simplesmente em voltar ao tradicional regime do custo do serviço – exatamente aquele que o mencionado artigo 9° buscou abolir – pelo qual o concessionário apresenta ao Poder Público periodicamente a sua planilha de custos, prevendo uma remuneração (margem e/ou taxa de retorno), que deve ser coberta pela tarifa e/ou pagamento público.

Perceba-se, entretanto, que continua perfeitamente compatível com a Lei 8.987/95 como um todo, e também com o seu art. 9°, a utilização de taxa de retorno como referencia no caso de modificação superveniente do contrato para inclusão de novos investimentos, pois, neste caso, se trata de alteração do objeto do contrato para abranger situação não disciplinada pela matriz de riscos que baseou a proposta do concessionário na licitação.

III.5.2. Função do sistema de equilíbrio econômico-financeiro

O sistema de equilíbrio econômico-financeiro tem basicamente três funções:

(a) desestimular a realização de alterações oportunistas pelo governante, exigindo que qualquer alteração seja devidamente compensada;

(b) proteger, estabilizar e dar cumprimento ao cerne do contrato, permitindo que seja dado cumprimento adequado à matriz de riscos ao longo do tempo;

(c) possibilitar a realização de alterações no objeto (quantitativa, v.g. aumento da área em que o serviço é prestado, e qualitativas, mudança nos níveis de serviço etc.) e em outros aspectos do contrato para adequá-lo às necessidades e mudanças conseqüentes da passagem do tempo.

Em primeiro lugar, é preciso ter em vista que os contratos de concessão comum ou PPP são contratos de longo prazo, que duram mais que uma gestão governamental.

Além disso, é preciso lembrar que, nos contratos de concessão comum e PPP, geralmente as fontes de receita são ou tarifas cobradas dos usuários, ou pagamentos feitos pela Administração Pública. Junte-se a isso, que, em muitos casos, por estarem submetidos à forte regulação, em tais contratos, a Administração também controla as exigências de investimento e prazo do contrato. Neste contexto, para que sejam viáveis as concessões comuns e PPPs, é indispensável alguma proteção para que o parceiro privado não seja espoliado por decisões oportunistas do governante da vez, reduzindo, por exemplo, tarifas, ou exigindo níveis de serviço superiores que os originalmente pactuados desarrazoadamente, apenas com objetivos de ganhos políticos temporários. É isto que justifica a função (a) acima exposta, e que pode ser resumida na seguinte dicção: uma das funções do sistema de equilíbrio econômico financeiro é mitigar o risco de mudanças no contrato realizadas por oportunismo político.

Já a função (b) mencionada acima é um instrumento para garantir o adequado cumprimento da matriz de riscos do contrato, pois permite que se realizem as compensações de parte a parte, quando ocorrerem eventos cujo risco é atribuído a uma das partes, mas cujas conseqüências gravosas recai sobre a outra parte. Por exemplo, geralmente o risco de interrupção da cobrança de tarifa por decisão judicial, à qual o parceiro privado não tenha dado causa, é atribuído pelos contratos de concessão comum e PPP à Administração Pública. Imagine-se que ocorra uma decisão judicial que suspenda a cobrança da tarifa e que não tenha sido causada por ato do parceiro privado. Neste caso, o parceiro privado sofrerá as conseqüências danosas de um risco que é atribuído pelo contrato à Administração Pública. É preciso, por isso, que haja um sistema contratual que permita a compensação do parceiro privado por ter sofrido as conseqüências gravosas de um risco atribuído pelo contrato à Administração Pública. Essa é a segunda função econômica do sistema de equilíbrio econômico-financeiro.

A função (c) tem por objetivo permitir alterações no contrato para adequá-lo às necessidades que decorram da passagem do tempo, mudança tecnológica, ou outras circunstâncias que requeiram alterações quantitativas (por exemplo, da abrangência da área de prestação dos serviços prevista no contrato), ou qualitativas (mudanças, por exemplo, nos indicadores de serviço, e no seu correlato sistema de pagamentos). Essa função é a que requer mais cuidados porque, em primeiro lugar, é atividade extremamente complexa a realização adequada do reequilíbrio do contrato para compensar mudanças desse tipo, especialmente as mudanças qualitativas. Além disso, alterações relevantes em contrato que foi submetido a processo competitivo põe em risco os benefícios obtidos no processo competitivo.[18] Perceba-se que o preço devido ao concessionário pela prestação dos serviços e assunção dos diversos riscos que o contrato lhe atribui é, no caso dos processos de desestatização, sempre determinado pela competição havida na licitação. Quando, entretanto, o Poder Público resolve realizar alteração no objeto do contrato de concessão comum e PPP, seja ela quantitativa ou qualitativa, não há mais pressão competitiva para determinar o novo preço a ser cobrado pelo parceiro privado por conseqüência da alteração do objeto do contrato. Fica, por isso, o Poder Concedente exposto à pressão do concessionário para estipulação do preço que lhe parece mais atrativo.

Vale a pena darmos um exemplo para que o leitor visualize o poder de negociação que o concessionário detém nessas circunstâncias. Imagine-se que o Poder Concedente deseja que um concessionário de um segmento rodoviário assuma um segmento adjacente e realize os investimentos necessários para trazer este segmento para a mesma condição de qualidade do restante da sua concessão. Ora, nesta situação, o concessionário estará em uma posição bastante confortável para fazer exigências em relação ao preço que cobrará para assumir esse novo segmento porque:

(i) o concessionário, por estar contratado e devidamente instalado na operação de uma concessão rodoviária próxima, é o que pode mais facilmente assumir o segmento adjacente;

(ii) não há pressão competitiva, pois a sua situação de vantagem é tal que não existe competição possível: se o Poder Concedente resolver fazer licitação para concessão ou obras do segmento rodoviário adjacente, isso levará, em ritmo normal do Brasil, em torno de 1 a 2 dois anos para que o contrato esteja assinado, de maneira que o concessionário do segmento próximo está em condições de oferecer algo muito melhor em termos de prazo do que uma nova licitação pode oferecer ao Poder Concedente[19];

(iii) como o concessionário faz freqüentemente obras e opera um segmento rodoviário próximo, ele tem como ninguém conhecimento dos custos efetivos para a realização da obra e prestação dos serviços, ou seja há grande assimetria de informações em favor do concessionário sobre os custos das obra;

(iv) há geralmente nestas situações uma assimetria de nível de interesse no projeto, porque se para o Poder Concedente é a solução do problema de apenas um segmento rodoviário, para o concessionário a depender de como a incorporação do novo trecho e a conseqüente recomposição do equilíbrio econômico-financeiro for feita, isso pode ou tornar o seu contrato de concessão o mais atrativo do mundo, ou torná-lo o seu maior problema, a sua maior fonte de prejuízos. Daí que o concessionário terá todo o incentivo para investir tanto quanto for necessário para tornar essa renegociação do objeto do contrato o mais vantajosa possível, chegando algumas vezes ao ponto de locupletar-se do Poder Concedente e dos usuários do serviço.

III.5.2.1. Sistema de equilíbrio econômico-financeiro, proteção constitucional e o marco legal

Nesse sub-capítulo, pretendemos abordar duas ordens de questões. A primeira diz respeito existência e abrangência da garantia constitucional ao equilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos. A segunda diz respeito ao tratamento dessa garantia no âmbito legal.

Quanto ao aspecto constitucional da mencionada garantia, não há na Constituição Federal nenhuma menção a garantia do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos. O dispositivo constitucional que a doutrina jurídica geralmente aponta como gênese normativa do equilíbrio econômico-financeiro (art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal) é bastante claro e garante apenas “a manutenção das condições efetivas da proposta”.

Vejamos o texto do mencionado dispositivo:

“Art. 37(…)

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifos nossos)

Parece-nos absolutamente claro que o dispositivo acima garante apenas a manutenção das condições efetivas da proposta em relação às obrigações de pagamento. Para voltar à linguagem que utilizamos até aqui, o que o dispositivo constitucional garante é apenas a conexão entre as condições subjacentes à elaboração da proposta (isto é a matriz de riscos contratual em vista da qual a proposta foi feita), e o sistema de pagamentos previsto no contrato. Em plena coerência com o que defendemos nos itens acima, a Constituição Federal garante apenas a estabilização da equação econômico-financeira do contrato – entendida essa equação nos moldes que explicamos no item III.5.1.1 acima, como conexão entre o conjunto de riscos transferidos pelo contrato para o parceiro privado e a remuneração prevista, para tanto, no contrato. É o que faz a Constituição Federal, e é o que faz sentido ela fazer.

A segunda ordem de questões que temos que tratar aqui dizem respeito à configuração legal do equilíbrio econômico-financeiro. Mais amiúde, interessa saber quais são as limitações e exigências postas pelas leis em relação ao sistema de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro a ser previsto no contrato de concessão comum ou PPP.

A resposta também, neste caso, é bastante simples, particularmente para os contratos de concessão comum ou PPP: a lei não estabelece qualquer limitação nem exigência em relação à configuração do sistema de recomposição do equilíbrio econômico financeiro; apenas limita-se a enunciar a necessidade de que exista um sistema de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. O art. 10, da Lei 8.987/95 deixa isso bastante claro, ao enunciar que “Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.

Esse dispositivo, em outras palavras, diz que é o contrato de concessão que estabelece as condições de cumprimento do seu equilíbrio econômico-financeiro.

É bem verdade que ainda há, entre nós, discussão sobre a aplicabilidade do art. 65, da Lei 8.666/93 aos contratos de concessão comum ou PPP para prestação de serviços públicos. Particularmente, debate-se a incidência do art. 65, inciso II, alínea “d”, que reproduzimos abaixo:

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(…)

II – por acordo das partes:

(…)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)” (grifamos)

Observe-se que a condição de incidência do dispositivo é que os eventos nele descritos configurem “álea econômica extraordinária e extracontratual”. Ora, para que se configure álea extracontratual, é preciso que o risco da ocorrência do evento não esteja tratado especificamente no contrato e que não haja regra clara sobre a distribuição dos riscos residuais. Portanto, ainda sem discutir a aplicabilidade do dispositivo, o que é claro é que se os riscos forem alocados claramente pelo contrato, e se houver regra no contrato sobre a alocação de riscos residuais, não se poderia falar em álea extracontratual, de maneira que este dispositivo, o art. 65, II, “d”, não poderia incidir.

Além disso, o art. 10, da Lei 8.987/95 é regra especial para os contratos de concessão comum e PPP para prestação de serviços públicos, e deve por isso prevalecer às normas da Lei 8.666/93. Aliás, cumpre assinalar que em relação à forma de se fazer o equilíbrio econômico-financeiro, o art. 10 da Lei 8.987/95 não podia ser mais claro no seu mister de delegar ao contrato de concessão comum ou PPP a definição do modo de realização da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, de maneira que não deixou, neste particular, nenhum espaço para aplicação supletiva ou subsidiária da Lei 8.666/93.

III.5.2.2. Revisão Contratual e procedimento e atividade para a realização do equilíbrio econômico-financeiro

A aplicação do sistema de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro geralmente é feita utilizando-se dos procedimentos de revisão contratual previstos nos respectivos contratos. Em regra, os contratos de concessão comum ou PPP prevêem dois tipos de revisão: as ordinárias, que são periódicas, e as extraordinárias, que ocorrem quando havido algum evento que justifique a revisão fora do cronograma das revisões ordinárias. É conveniente que o contrato de concessão comum ou PPP preveja o procedimento e periodicidade das revisões contratuais.

Quanto à razão e à metodologia empregada para a recomposição do equilíbrio do equilíbrio econômico-financeiro, baseado na estrutura para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro desenvolvido no Programa de PPP do Reino Unido, pode-se distinguir entre duas formas bastante distintas de realização do equilíbrio econômico-financeiro. A primeira é a compensação financeira (compensation event). E, a segunda é a remarcação financeira (benchmarking).

As “compensações financeiras” destinam-se a indenizar a parte que sofrer diretamente os efeitos de um risco atribuído pelo contrato à outra parte. Para resgatar um exemplo que demos acima: geralmente o risco de interrupção da cobrança de tarifa por decisão judicial, à qual o parceiro privado não tenha dado causa, é atribuído pelos contratos de concessão comum ou PPP à Administração Pública. Imagine-se que ocorra uma decisão judicial que suspenda a cobrança da tarifa e que não tenha sido causada por ato do parceiro privado. Neste caso, o parceiro privado estará sofrerá as conseqüências danosas de um risco que é atribuído pelo contrato à Administração Pública.

A compensação financeira é a forma de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro que se presta a garantir que as partes sejam indenizadas quando sofrerem as conseqüências da ocorrência de sinistros, cujo risco é a atribuído pelo contrato a outra parte.

As remarcações financeiras ocorrem geralmente quando se faz acréscimos ou supressões no objeto do contrato ou quando algumas das suas condições essenciais são alteradas de modo a requerer um procedimento de avaliação dos impactos de tal acréscimo, supressão ou alteração nas condições financeiras do contrato. Por exemplo, em um contrato de concessão de uma rodovia, em que é incluído um novo investimento na duplicação de um segmento rodoviário que originalmente não constava do contrato. Será preciso avaliar qual o custo desse investimento, qual o impacto no fluxo de caixa do parceiro privado e readequar o seu fluxo de caixa, por meio do aumento de tarifa, redução do pagamento da outorga (se houver), aumento da contraprestação pública, ou ainda aumento do prazo do contrato.

Essa avaliação tenderá a ser mais complexa no caso das remarcações financeiras do que no caso das compensações financeiras. Mas, de qualquer modo, em ambos os casos, o parâmetro para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato deve ser a completa compensação do desvio no fluxo de caixa causado pelo evento que desencadeou a necessidade de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Observe-se, por fim, que enquanto as compensações financeiras são instrumento para cumprimento da matriz de riscos do contrato, as remarcações são conseqüência sempre de alterações, nos níveis de serviço, ou no seu sistema de pagamento, ou supressões e acréscimos no objeto contratual. Portanto, é possível dizer-se que as compensações financeiras são mecanismo para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro utilizado para cumprimento da matriz de risco do contrato, enquanto que as remarcações financeiras são sempre conseqüência de alterações relevantes no contrato, no seu objeto, nos níveis de serviço ou sistema de pagamento.

III.5.2.3 O plano de negócios: faz sentido vinculá-lo ao contrato?

Existem diversas metodologias e critérios, que podem ser utilizados para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Uma exposição sistemática dessas metodologias e recomendação da mais adequada está fora do escopo deste livro.

Todavia, em vista da necessidade de preservação da alocação de riscos realizada pelo contrato, e da necessidade de cumprimento do art. 9°, da Lei 8.987/95, que estabelece o regime do preço do serviço, é importante:

  1. tecermos alguns comentários sobre a utilização que se tem feito do plano de negócios, como referência vinculante para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão comum ou PPP;
  2. dissertar rapidamente sobre as bases metodológicas de um sistema de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, que não agrida a matriz de riscos contratual e que cumpra o regime do preço do serviço estipulado no art. 9°, da Lei 8.987/95

É o que faremos a seguir.

III.5.2.3.1 O plano de negócios vinculante : devolvendo para o Poder Público os riscos de projeto e de disponibilidade do serviço

Antes de entrar no tema dessa rubrica, aconselhamos ao leitor voltar ao item II.7, acima, para mapeamento das diversas formas pelas quais o plano de negócios é trazido ao processo de contratação e incorporado, como anexo, ao contrato de concessão.

Independentemente da forma como ele é recebido ao longo da licitação, a depender do que esteja estabelecido no edital e no contrato, o plano de negócios pode se tornar, ou um anexo do contrato com função de mera informação ao Poder Público sobre como o parceiro privado pretende executar o contrato; ou, ele pode se tornar uma referência vinculante para efeito da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. Interessa-nos tratar aqui apenas das conseqüências de torná-lo vinculante, já que, já mencionamos no item II.7 acima que, com função meramente informativa, não há qualquer prejuízo em exigir-se o plano de negócios.

Já dissemos também no item II.7 acima, que os planos de negócios, exigidos dos participantes de licitações de concessão comum ou PPP, geralmente possuem informações que podem ser divididas em três tipos:

(a) Estratégicas: sobre o negócio, suas características, principais riscos, custos, e receitas, e sobre como o participante da licitação pretende se financiar e se organizar para explorá-lo;

(b) Técnicas: que envolve estudo preliminar e anteprojeto, conceituação e plantas esquemáticas, cortes, elevações, perspectivas, ou equivalentes, orçamento, com custos unitários dos itens, insumos, tudo a depender evidentemente do tipo das obras, serviços ou equipamentos envolvidos na consecução do objeto da concessão;

(c) Fluxo de caixa: conjunto de planilhas, geralmente em meio digital, preenchidas pelo participante da licitação, com base em planilha-modelo (“template”), disponibilizada pelo Poder Público juntamente com o edital. Nessas planilhas, constam geralmente custos estimados de cada um dos itens de investimento e operacionais, ano a ano, as fontes de capital para realizar os investimentos, premissas financeiras, tais como o nível de alavancagem (relação entre capital próprio/capital de terceiros), o custo e a forma da dívida, as diversas fontes de receitas da concessionária, demanda, ano a ano, preços dos serviços, tributos e encargos, depreciação e amortização, e a taxa interna de retorno do projeto e do investidor.

Quando é previsto no contrato que o plano de negócios é vinculante para efeito da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, é comum que essa vinculação leve a que:

(i) as obras, intervenções, serviços etc. nele previstos e os respectivos orçamentos dos investimentos e custos de operação se tornem vinculantes;

(ii) a taxa interna de retorno do projeto ou do investidor, prevista no plano de negócios, torne-se uma garantia de rentabilidade da concessão, de maneira a permitir ao concessionário solicitar a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro sempre que ele não obtenha a taxa de retorno declarada na proposta originária.

O desdobramento disso pode ser assim resumido: na prática as obrigações do concessionário são convertidas de obrigações de desempenho para obrigações de investimento, pois, uma vez vinculado o concessionário e o Poder Público ao plano de negócios oferecido pelo concessionário, a obrigação do concessionário passa ser o cumprimento do que está previsto no seu plano de negócios e não dos índices de serviço contratualmente pactuados. Isso, como já fizemos notar no item III.3, acima, reduz a eficiência do contrato, pois, se forem necessárias outras obras, além das previstas no plano de negócios para cumprimento dos índices de serviço, geralmente o concessionário pedirá recomposição do equilíbrio econômico-financeiro para realizar essas novas obras, vez que elas não estão previstas no seu plano de negócios. Isso significa que o risco de disponibilidade dos serviços com qualidade adequada, que o contrato na maioria das vezes diz ser do parceiro privado, será, por meio do processo de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, transferido de volta para o Poder Público.

Perceba-se que dessa forma também se transferem para o Poder Público os riscos de projeto, com todas as conseqüências ruins que já mencionamos no item II.8.2.2 acima. É que uma vez que o plano de negócios e suas especificações de obras e serviços, inclusive seus orçamentos, se tornam vinculantes, o Poder Público fica responsável pelos custos caso aquilo que foi projetado e estimado no plano de negócios não seja suficiente para a prestação do serviço com a qualidade adequada, tendo que pagar mais para atingir os níveis de serviço que já estavam estabelecidos desde a origem na minuta de contrato.

Para deixar claro como a vinculação do plano de negócios transfere os riscos de projeto e de disponibilidade do serviço de volta para o Poder Público, vamos abaixo primeiro falar sobre a análise possível do plano de negócios no processo licitatório, e, depois, vamos explicar as conseqüências da vinculação ao contrato e estabilização para efeito de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da planilha de custos e fluxo de caixa que o integra, e da rentabilidade (taxa interna de retorno) declarada no plano de negócios.

III.5.2.3.2 A análise possível do plano de negócios oferecido pelo parceiro privado

A premissa para a vinculação do plano de negócios ao contrato – e para a incidência das conseqüências aludidas acima de transferência dos riscos de projeto e de disponibilidade do serviço para o Poder Público – é que o Poder Público foi capaz de analisar o plano de negócios na licitação, ou antes da assinatura do contrato, aprovando-o antes de torná-lo vinculante.[20]

Em relação à análise do plano de negócios do parceiro privado pelo Poder Público, cabe distinguir dois tipos de análise possíveis. A primeira é uma análise de coerência interna; a segunda, uma análise de aderência à realidade das suas premissas e dados.

Evidentemente que é viável o Poder Público e seus consultores fazerem checagem da coerência interna das planilhas. Na verdade, a depender de como seja construída a planilha-modelo disponibilizada para os parceiros privados, é possível inclusive que dela conste mecanismos para garantir que os dados e premissas inseridos pelo parceiro privado sejam entre si coerentes.

Todavia, o grande problema não está na análise da coerência interna da planilha, mas sim na verificação da sua aderência à realidade.

Como já mencionamos no item II.7 acima, quando os valores dos custos futuros estimados do concessionário são apresentados ao Poder Concedente nos orçamentos e planilhas constantes do plano de negócios, seja ao longo da licitação, seja como condição da assinatura do contrato, mesmo quando o Poder Concedente está assessorado por bons consultores, é difícil determinar em que medida tais valores correspondem à realidade.

Por exemplo, se o valor de um item de investimento está muito abaixo do valor esperado, pode ser que o seu custo esteja, de alguma forma, incorporado a outra rubrica das planilhas do fluxo de caixa.[21] Além disso, para cada item de custo da planilha, é difícil mensurar se algum dos participantes da licitação possui alguma situação específica que lhe permite ter um custo menor que outros, como, por exemplo, sinergia com outros negócios que possui, diferenças no uso de insumos, técnicas, metodologias etc..

Ademais, ainda quando o Poder Público e seus consultores conseguem detectar diferenças relevantes no valor dos custos de alguns itens, ou diferenças nos valores alocados em algum ano na planilha, é difícil saber quando essas diferenças são imputáveis a variações de valor de mercado, ou de técnicas ou metodologias diferentes usadas pelo parceiro privado, ou quando elas são produto de erro ou imperícia.

Essas dificuldades do Poder Público de analisar e julgar já na licitação se os custos de cada item e as previsões de quantitativos por ano apresentados pelo parceiro privado nestes orçamentos e planilhas são reais é apenas mais uma manifestação do tema clássico da assimetria de informações entre regulador e regulado. E é essa situação que torna questionável a incorporação do plano de negócios ao contrato como um instrumento vinculante para o Poder Concedente. Pois fazê-lo é deixar que o parceiro privado maximize os benefícios que pode obter da assimetria de informações, vinculando o Poder Público a algo que ele sequer tem condições de analisar.

III.5.2.3.3 Plano de negócios, custos unitários e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro

Ao tornar o plano de negócios parte do contrato como instrumento vinculante para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, o Poder Público se vincula aos custos unitários e quantitativos estimados pelo parceiro privado. Isso, como mencionamos acima, transfere o risco de projeto e de disponibilidade do serviço para o Poder Público, o que tem algumas conseqüências que é necessário explicitar.

A primeira é que, ao usar as referências de custo do plano de negócios como algo vinculante para efeito de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, todas as vezes que a recomposição do equilíbrio for realizada serão utilizadas as referências de preço originárias, da época da licitação do projeto.[22]

Se, em um contrato que pode durar mais que 30 anos, a evolução técnica ou tecnológica vier a permitir aperfeiçoamento dos meios empregados para a prestação do serviço, com redução dos seus custos, caso se utilize a planilha de custos originária para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, o usuário e o Poder Público estarão a pagar ao parceiro privado o preço originário, constante da planilha e não o novo preço resultado da evolução técnica e tecnológica. Isso significa que, a cada vez que se realizar um processo de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, o parceiro privado se apropriará da diferença entre os custos reais, de mercado, decorrentes da evolução técnica e tecnológica, e os custos originários previstos na sua proposta.

A segunda conseqüência perversa é que isso permite o, assim chamado, “jogo de planilhas”, que é a manipulação dos valores constantes da planilha de preços e quantitativos com a finalidade de maximizar ganhos supervenientes do parceiro privado, a serem obtidos por meio de processos oportunistas de recomposição de equilíbrio econômico-financeiro.

Note-se que, no caso de grandes obras públicas, o jogo de planilhas é feito, em regra, em contratos por preço unitário, nos quais o risco dos quantitativos de insumos (materiais, equipamentos etc.) são do Poder Público. Nestes casos, o participante da licitação, para espoliar ao máximo o Poder Público em processos futuros de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, prevê preços unitários acima do valor de mercado exatamente para aqueles itens que crê que o Poder Público subestimou o quantitativo nos seus estudos e projetos. Assim, quando a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro é realizada, usando como referência a planilha de preços apresentada na licitação, o contratado da Administração Pública maximiza os seus ganhos.

Já nos contratos de concessão comum ou PPP, em tese, deveria haver transferência dos riscos de quantitativos para o parceiro privado, isto é: o contrato deveria funcionar como um contrato por preço global, no qual o parceiro privado não pode alegar erro de quantitativos como fundamento para obtenção de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.

No entanto, como já mencionamos acima, não é incomum que o sistema de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, em contratos de concessão comum ou PPP, distorça a matriz de riscos, e leve à transferência para o Poder Público dos riscos de projeto, e, portanto, dos quantitativos previstos no plano de negócios.

Por tudo isso, é inconveniente para o Poder Público a vinculação da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro às previsões de custos e quantitativos previstos no plano negócios. Como já dissemos várias vezes nesse trabalho, é sempre melhor para o Poder Público ter o parceiro privado vinculado aos resultados (indicadores de desempenho), de maneira que ele assuma todos os riscos de quantitativos dos insumos. Além disso, para efeito de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, é sempre melhor para o Poder Concedente utilizar custos de mercado dos insumos – ou a referência mais próxima disso que for possível – e não aqueles originalmente previstos no plano de negócios oferecido pelo parceiro privado.

III.5.2.3.4. O plano de negócios e a garantia de taxa interna de retorno

Consta também das planilhas do plano de negócios oferecido pelo parceiro privado uma taxa interna de retorno do projeto e uma taxa interna de retorno do investidor, ambas estimadas com base no conjunto de dados inserido pelo parceiro privado no próprio plano de negócios. Quando o plano de negócios é vinculado ao contrato, a taxa interna de retorno do projeto nele declarada geralmente é utilizada não apenas como referência para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, mas também, muitas vezes, como parâmetro para mensurar se o próprio contrato de concessão está equilibrado do ponto de vista econômico-financeiro. Explicaremos isso em mais detalhes nos itens a seguir.

III.5.2.3.4.1. O que é a taxa interna de retorno de um projeto: uma explicação conceitual para não financistas[23]

A taxa interna de retorno do projeto lançada no plano de negócios mede a rentabilidade que se espera do valor investido no projeto. Isto é ela espelha o que, além dos valores investidos no projeto, o concessionário receberá, por ter colocado em risco o montante investido.

Como medida de rentabilidade do projeto, essa taxa é uma resultante dos custos (de investimento, operação, financeiros etc.) para implantação e operação do projeto e das receitas que o parceiro privado estima que o projeto gerará. Nesse sentido, a taxa interna de retorno do projeto é uma variável resultante dos dados inseridos nas planilhas do plano de negócios e a sua coerência com os números apresentados na planilha pode ser facilmente checada pelo Poder Público.

Contudo, a verificação da aderência à realidade da taxa interna de retorno declarada pelo parceiro privado em sua proposta é de difícil checagem. Como ela é uma função dos demais dados da planilha, uma vez que, como já dissemos acima, é inviável checar os dados relativos a custos de investimentos e operação, e, também, muitas vezes é difícil julgar as premissas do parceiro privado em relação à estimativa de receitas da concessionária, a análise pelo Poder Público da aderência à realidade (neste caso, realidade futura) da taxa interna de retorno declarada resta comprometida.

Há que se distinguir entre a taxa interna de retorno do projeto declarada pelo parceiro privado na sua proposta e a taxa interna de retorno efetiva. A primeira é estimada pelo parceiro privado na origem do projeto, no seu plano de negócios, considerando os riscos envolvidos na sua execução e a eficiência esperada do concessionário de gerenciá-los e mitigá-los. Já a taxa interna de retorno efetiva do projeto, ou seja aquela que decorre da sua execução, será, contudo, tanto maior quando melhor for a eficiência do concessionário no gerenciamento dos riscos que lhe são atribuídos. E, inversamente, ela será tanto menor caso o concessionário não tenha sucesso no gerenciamento dos riscos.

Por fim, cabe distinguir, a taxa interna de retorno do projeto da taxa interna de retorno do investidor (ou, como alguns preferem, taxa interna de retorno do projeto alavancada).

A taxa interna de retorno do investidor é a rentabilidade que o projeto tem para o investidor, isto é a rentabilidade do projeto sobre o capital próprio daquele que investiu na concessionária.

Para entender o conceito de taxa interna de retorno do investidor, é preciso lembrar que, conforme mencionamos no item III.7, acima, e nos seus subitens, o concessionário se endividará, e – como os recursos obtidos por meio de dívida correm menos riscos do que o capital próprio do concessionário, uma parte menor da rentabilidade do projeto como um todo será alocada para pagamento da dívida, e uma parte maior será alocada sobre o capital próprio, se transformando em lucro, rentabilidade do concessionário. Daí que a taxa interna de retorno do investidor, a rentabilidade do projeto para o investidor, será em regra maior que a taxa interna de retorno do projeto.

Quanto mais eficiente for o concessionário na definição de sua estrutura financeira, maior será a diferença entre a taxa interna de retorno do projeto e a taxa interna de retorno do investidor, pois maior será a sua dívida em comparação com o montante de capital próprio. Quanto menor for também o custo da sua dívida, maior tenderá a ser também a diferença entre a taxa interna de retorno do investidor e a taxa interna de retorno do projeto.[24]

III.5.2.3.4.2. Os usos possíveis da taxa interna de retorno do projeto para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, e suas conseqüências

Quando o plano de negócios é vinculado ao contrato para efeito de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, a taxa de retorno do projeto nele prevista pode ter duas funções:

(a) Parâmetro para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, em caso de inclusão no contrato de novos investimentos;

(b) Parâmetro utilizado para medir se o contrato está ou não equilibrado do ponto de vista econômico-financeiro, em todo o seu período de vigência, e, quando não está, instrumento para reequilibrá-lo, de maneira a configurar, de fato, uma garantia de rentabilidade do projeto para o parceiro privado.

No primeiro caso, a taxa interna de retorno do projeto estimada no plano de negócios não se configura em garantia de rentabilidade para o parceiro privado. Ela é apenas um instrumento para, caso haja inclusão de novos investimentos no contrato, seja mantido para esses novos investimentos a mesma rentabilidade que o parceiro privado estimou que terá com o restante do projeto. O principal problema desse uso da taxa interna de retorno é que – apesar de não ser ruim a idéia de, quando da eventual inclusão de novos investimentos no projeto, manter a mesma rentabilidade que o parceiro detém no restante do projeto[25] – a taxa de retorno prevista no plano de negócios do parceiro privado, é uma taxa declarada (e não real, efetiva), e como tal, como ademais, já mencionamos no item III.5.2.3.4.1 acima, sujeita a falseamento e distorções que o Poder Público dificilmente conseguirá detectar e debelar. Portanto, se a idéia for de tentar manter para investimentos eventualmente incluídos no projeto a mesma taxa interna de retorno do restante do projeto, então é desejável que se utilize para tanto a taxa interna de retorno efetiva do projeto, e não a declarada na proposta originária.

Já no segundo caso, a taxa interna de retorno declarada pelo parceiro privado se converte em uma verdadeira garantia de rentabilidade, pois, ela se torna parâmetro para medir se o contrato está ou não equilibrado. Se o concessionário obtém uma taxa igual ou superior àquela declarada no plano de negócios, então o contrato é tido por equilibrado; se, entretanto, a taxa interna de retorno do projeto conseguida pelo concessionário é menor que a declarada na sua proposta originária, então, o Poder Concedente reequilibra o contrato para garantir ao parceiro privado a rentabilidade por ele declarada na sua proposta.

Veja, por exemplo, os projetos regulados pela ANTT. Em regra os contratos garantem ao parceiro privado a taxa interna de retorno do projeto declarada na sua proposta originária. Aliás, é interessante notar que no âmbito da ANTT, é comum se definir expressamente equilíbrio econômico-financeiro como garantia de uma taxa interna de retorno aos concessionários. Veja-se, por exemplo, a publicação no sítio eletrônico da ANTT de perguntas e respostas sobre concessões para informação ao público leigo, no qual a pergunta sobre equilíbrio econômico-financeiro é feita e respondida nos seguintes termos:

“10. O que é Equilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato?

Resposta – É o ponto em que a TIR observada é igual aquela estabelecida, quando apresentada a Proposta de Tarifa pela licitante vencedora. Esse equilíbrio, quando ameaçado, pode ser reestabelecido através da Adequação ou da Revisão de Tarifa.”[26]

A resposta dada é um tanto sofisticada para que o público leigo a entenda…

À parte a adequação da resposta ao seu público, o grande problema dessa vinculação é que ela distorce completamente a matriz de riscos contratuais, devolvendo ao Poder Público basicamente todos os riscos que supostamente foram transferidos pelo contrato para o concessionário.

É que ao garantir ao concessionário uma dada taxa interna de retorno, o Poder Público está estabilizando a rentabilidade do projeto para o concessionário, independentemente do maior ou menor sucesso do concessionário para gerenciar os riscos que lhe foram transferidos. Por exemplo, uma vez estabilizada a taxa interna de retorno do projeto, ele não tem qualquer incentivo para minimizar os seus custos, pois independentemente de quais sejam seus custos, o Poder Público lhe garantirá não só a cobertura destes custos, mas também uma margem suficiente para lhe dar a rentabilidade do projeto prevista no seu plano de negócios.

Note-se que ao garantir uma rentabilidade específica para o parceiro privado, o Poder Concedente, está, na verdade, instituindo, por via torta, o sistema do custo do serviço, que, como já dissemos no item III.5.1.1 acima, foi abolido pelo art. 9°, da Lei 8.987/95. Nesse sistema o concessionário repassa todos os seus custos ao Poder Concedente, cobrando ainda sobre eles uma margem que lhe assegura em qualquer caso – isto é independentemente da sua competência operacional – a rentabilidade do projeto.

Outro problema decorrente dessa estabilização da rentabilidade do projeto é a sua compatibilidade ao longo do prazo do contrato com as taxas de mercado, especialmente em contexto, como o brasileiro, de melhoria da situação macroeconômica, e taxas de juros cadentes. Nesta circunstância, a estabilização da rentabilidade do projeto permite que o parceiro privado se aproprie sozinho, a nosso ver indevidamente, de ganhos que são conseqüência da melhoria da situação do país. Esses ganhos, como não se devem a eficiência do parceiro privado, deveriam ser, de alguma forma, divididos entre parceiro privado, Poder Público e usuários do serviço. Aliás, já não é nova a discussão no mundo acadêmico e prático sobre a conveniência de se utilizar, para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos de concessão comum ou PPP, uma taxa interna de retorno flutuante, que utilize um critério de cálculo que considere as mudanças das condições macroeconômicas, de modo a impedir que o parceiro privado se aproprie de ganhos ou tenha perdas que decorram das vicissitudes nas condições macroeconômicas do país.[27]

III.5.2.3.5. Conclusão sobre o uso do plano de negócios vinculante

Todas as anotações realizadas acima deixam claro que a vinculação do plano de negócios ao contrato de concessão comum ou PPP, como instrumento para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, tem sido um dos principais mecanismos para distorcer a matriz de riscos contratual, criar condições para a apropriação pelo parceiro privado de ganhos que não foram produzidos pela sua eficiência operacional, e descumprir o art. 9°, da Lei 8.987/95. Mais especificamente, essa vinculação tem, muitas vezes, permitido no Brasil:

(a) Converter obrigações de desempenho do parceiro privado, em obrigações de investimento, transferindo, assim, riscos de projeto, quantitativos de insumos, e disponibilidade do serviço para o Poder Concedente;

(b) Permitir a apropriação pelo parceiro privado da diferença entre os custos estimados dos insumos das obras e serviços, e os custos reais de tais insumos, quando há redução significativa dos preços decorrente da evolução técnica e tecnológica;

(c) Ensejar, muitas vezes, a realização, pelo parceiro privado do, assim chamado, “jogo de planilhas”;

(d) Garantir uma rentabilidade mínima ao parceiro privado independentemente da sua eficiência operacional, tirando-lhe o incentivo para produzir ganhos de eficiência, e estabilizando tal rentabilidade ao longo do contrato apesar das vicissitudes nas condições macroeconômicas.

III.5.2.3.6 Se a metodologia tradicional da vinculação do plano de negócios é inadequada, então qual o parâmetro sugerido para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro?

Em primeiro lugar, qualquer que seja a metodologia adotada para a realização da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, é preciso cuidar para que ela não distorça a matriz de riscos do contrato.

Mecanismos que garantam e estabilizem uma taxa interna de retorno do projeto ou do investidor são especialmente sensíveis à possibilidade de distorção da matriz de riscos. É que ao assegurar uma rentabilidade mínima para o investimento do parceiro privado é bastante difícil fazer a separação entre as alterações nessa taxa de retorno que decorrem de eventos sob o risco do parceiro privado, por exemplo, a demanda pelo serviço, e eventos sob o risco da Administração Pública, de maneira que a garantia de rentabilidade mínima termina se sobrepondo à matriz de riscos.

Outra recomendação – que dita aqui soará como admoestação algo óbvia para o leitor – é que o processo de reequilíbrio não se apóie exclusivamente em informações fornecidas pelo concessionário. Não é incomum fazer-se processos de reequilíbrio no Brasil considerando apenas os dados constantes do plano de negócios elaborado pelo parceiro privado, em comparação com informações sobre custos, receitas, taxa interna de retorno etc. relativas à execução do contrato, fornecidas pelo parceiro privado, sem que haja mecanismos mais rigorosos de checagem da acuidade dessas informações. Exigir que os dados de cada concessionária sejam auditados seguindo melhores práticas, e que ela siga um plano de contas que facilite a fiscalização pelo Poder Público fazem parte das exigências básicas que o contrato de concessão comum ou PPP deve abrigar e que o regulador deve realizar.

Não se resolve esse problema a contratação pelo parceiro privado de consultoria para avalizar os dados que ele fornece. Apesar de consultorias de reputação em regra não aceitarem distorcer dados em favor de seu cliente, é verdade que, especialmente no nosso contexto, as firmas de consultoria buscam defender o interesse do seu cliente.[28][29] Evidente que se a idéia é usar consultoria para validação de dados para o Poder Público, essa consultoria deve ser selecionada, e se reportar ao Poder Público, do contrário ela terá sempre incentivos para defender o interesse do seu cliente.[30]

Ademais, é preciso que o reequilíbrio considere padrões de custos de mercado, e técnicas, tecnologias, e metodologias atuais, e não aqueles declarados originalmente na proposta do parceiro privado.

Note-se, que, muitas vezes, é difícil saber o que é exatamente preço de mercado para obras e serviços. Há basicamente três formas de definir o preço a ser utilizado para efeito da recomposição de equilíbrio econômico-financeiro: (a) pesquisa de mercado; (b) sistema de custos de referência utilizados por órgãos públicos contratantes de obras e serviços semelhantes, quando houver; (c) definição a partir de metodologia desenvolvida pela agência reguladora, considerando os dados decorrentes do acompanhamento dos contratos de concessão comum ou PPP sob a sua responsabilidade, inclusive o plano de contas uniformizado, que permita a comparação entre os custos dos investimentos realizados pelas diversos parceiros privados, sob sua fiscalização. Evidentemente, o ideal é que o órgão fiscalizador do contrato se prepare para utilizar o sistema (c) acima. Como isso, no entanto, nem sempre é possível, por várias razões, então é preciso definir claramente qual a metodologia a ser adotada, buscando tanto quanto possível aderência com preços atuais de mercado.

Por fim, a questão da taxa de desconto dos fluxos a ser utilizada. Não nos parece razoável estabilizar a taxa de desconto, para trazer a valor presente os fluxos do concessionário, no valor da taxa de retorno do investimento declarada na proposta originária do parceiro privado. Na nossa opinião, faz sentido criar uma fórmula contratual que estabeleça uma taxa de desconto variável que seja composta por um componente variável (por exemplo, uma taxa de mercado, CDI, IGP-M, IPCA etc.), e uma parcela fixa (spread) que remunere o risco do investidor por sobre a taxa básica. Existem várias fórmulas que podem ser utilizadas para tanto. Como exemplo, citamos, no item III.5.2.3.8 abaixo, a Cláusula 20.9, do Contrato de Concessão rodoviária do sistema da BA093, no qual foi utilizada uma fórmula com essas características para definir a taxa de desconto para alguns casos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.

III.5.3.2.7. A utilização do fluxo de caixa marginal para realização da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro

A melhor forma de cumprir as recomendações feitas no item III.5.2.3.6 acima é partir do fluxo de caixa real do parceiro privado (e não do declarado na sua proposta) e tentar desenvolver mecanismos que realizem a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, por meio da correção do desvio causado no fluxo de caixa do parceiro privado pela ocorrência de eventos que não são risco do parceiro privado. As metodologias que buscam atingir esses objetivos são chamadas de metodologias de reequilíbrio pelo “fluxo de caixa marginal”.

A sua utilização implica em – todas as vezes que se realizar evento cujo risco não seja do parceiro privado e que cause desequilíbrio do contrato – o Poder Concedente gerar um fluxo de caixa paralelo para o parceiro privado, que compense o desvio criado pelo evento causador do desequilíbrio econômico-financeiro. Esse fluxo de caixa, que compensará o desvio, poderá ser criado por qualquer das formas lícitas de realizar a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro: aumento do prazo do contrato, aumento do valor da contraprestação pública, redução do pagamento pela outorga, pagamento a vista, aumento de tarifa, ou redução de custos ou encargos do parceiro privado.

Fazer isso, por si, já resolve dois dos principais problemas da metodologia tradicional: em primeiro lugar, limita a realização da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro a riscos que não estejam alocados ao parceiro privado. Isto quer dizer que se preservará a matriz de riscos do contrato, dando-se, assim, cumprimento ao artigo 9°, da Lei 8.987/95. Em segundo lugar, essa metodologia trabalha com o fluxo de caixa real do parceiro privado, medido após início da operação dos serviços, de maneira a criar um primeiro recurso para aderência do processo de reequilíbrio à realidade.

Por fim, essa metodologia pode ser complementada com dois outros apanágios: (a) a utilização de custos de mercado para efeito da geração do novo fluxo para compensar o desequilíbrio, ou, se não for possível custos de mercado, custos decorrentes do sistema unificado de contas utilizado pela agência reguladora. (b) E, a estipulação no contrato de taxa para trazer os fluxos a valor presente, que deve combinar um índice de mercado, tal como CDI, IGP-M, ou IPCA, e um “spread”, que representa a diferença estimada entre a mera manutenção do valor do dinheiro, e o risco de um projeto de concessão no setor a que se refere o contrato, conforme a fórmula abaixo:

Fórmula Cálculo IPCA

Onde:

π equivale à meta para a inflação fixada pelo Conselho Monetário Nacional para o ano em que ocorreu a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, independentemente da meta ser ou não atingida;

IPCA adotado no cálculo será a variação do índice nos doze meses anteriores ao da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.

Vale assinalar que sistema de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro semelhante a esse já foi empregado no contrato de concessão de infraestrutura rodoviária da BR 116/324, do sistema da BA093, em ambos os casos apenas para eventual inclusão de novos investimentos não previstos no contrato, e utilizando como referência, ao invés das taxas de mercado que aludimos acima, a TJLP, que é uma taxa regulada.[31]

É importante notar também que a metodologia do fluxo de caixa marginal tem sido discutida academicamente e foi utilizada em outros países.[32]

III.5.2.3.8 Exemplo de cláusula sobre metodologia do fluxo marginal para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro

Apenas para exemplificação, reproduzimos abaixo uma parte da cláusula 20, do Contrato de Concessão do Sistema de Rodovias da BA093, que dispõe sobre a utilização da metodologia do fluxo de caixa marginal para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente, novos projetos:

“20.6 Os processos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro não poderão alterar a alocação de riscos originalmente prevista no Contrato.

20.7 A forma de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dependerá do evento ensejador do desequilíbrio:

(i) na hipótese de inclusão no escopo do Contrato de Concessão de novos investimentos, entendidos como quaisquer obras ou serviços não constantes do PER, bem como na hipótese de sua inexecução, a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro se dará por meio da elaboração de Fluxo de Caixa Marginal, nos termos das subcláusulas 20.8 a 20.13;

(…)

20.8 O processo de recomposição, para a hipótese prevista na subcláusula 20.7.(i), será realizado de forma que seja nulo o valor presente líquido do Fluxo de Caixa Marginal projetado em razão do evento que ensejou a recomposição, considerando (i) os fluxos dos dispêndios marginais resultantes do evento que deu origem à recomposição e (ii) os fluxos das receitas marginais resultantes da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.

20.9 Os fluxos dos dispêndios e das receitas marginais referidos na subcláusula 20.8 acima serão descontados pela taxa obtida mediante utilização da fórmula seguinte:

Fórmula Fluxo de Dispêndios

onde (i) πequivale à meta para a inflação fixada pelo Conselho Monetário Nacional para o ano em que ocorreu a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro e (ii) a TJLP adotada no cálculo será a vigente na data da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.

20.10 O valor de πserá aquele fixado pelo Conselho Monetário Nacional para o ano em que ocorre a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, conforme dispõe a referida subcláusula, independentemente de a meta para inflação ser ou ter sido, de fato, atingida ou não.

20.11 Para fins de determinação dos fluxos dos dispêndios marginais, serão utilizados critérios de mercado para estimar o valor dos investimentos, custos e despesas resultantes do evento que deu causa ao reequilíbrio.

20.12 Para fins de determinação dos fluxos das receitas marginais em que seja necessário adotar uma projeção de tráfego, será utilizado o seguinte procedimento em duas etapas:

(i) no momento da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, o cálculo inicial para dimensionamento da recomposição considerará o tráfego real constatado nos anos anteriores e adotará as melhores práticas para elaboração da projeção de tráfego a partir da referida data até o encerramento do Prazo de Concessão;

(ii) periodicamente, o referido cálculo inicial será revisado para o fim de considerar os volumes reais de tráfego constatados desde a data do cálculo inicial, de acordo com o disposto na subcláusula 20.14.1 adiante.

20.13 Na hipótese de novos investimentos ou serviços solicitados pela AGERBA e não previstos no Contrato, a AGERBA poderá requerer à Concessionária, previamente ao processo de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, a elaboração do projeto básico das obras e serviços, considerando que:

(i) o projeto básico deverá conter todos os elementos necessários à precificação do investimento e às estimativas do impacto da obra sobre as receitas da Concessionária, segundo as melhores práticas e critérios de mercado, tudo de acordo com as normas técnicas e diretivas eventualmente estabelecidas pela AGERBA sobre o assunto;

(ii) a AGERBA estabelecerá o valor limite do custo dos projetos e estudos a serem considerados para efeito de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.”

III.5.2.4 O que é importante constar no contrato sobre o equilíbrio econômico-financeiro

Supondo-se que o contrato tem uma matriz de risco clara, que estabelece a repartição dos principais riscos da prestação do serviço, é preciso que conste dele o seguinte em relação à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro:[33]

(a) que cumprida a matriz de riscos do contrato, tem-se por certo que estará cumprido o seu equilíbrio econômico-financeiro;

(b) especificação das hipóteses em que o parceiro privado poderá solicitar a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. Essas hipóteses deverão corresponder aos riscos alocados à Administração Pública.

(c) Atribuir exclusivamente à Administração Pública o poder de solicitar alteração do objeto do contrato (quantitativas ou qualitativas), atribuindo o risco atinente a essas alterações (e, portanto, o dever de recompor o equilíbrio do contrato) a Administração Pública;

(d) Definição do procedimento para solicitação, análise e decisão sobre o reequilíbrio do contrato, incluindo os requisitos para a solicitação, os dados que devem ser trazidos pela parte que resolver iniciar processo de reequilíbrio, tais como, a indicação da ocorrência da hipótese ensejadora da recomposição, a estimativa da variação de investimentos, custos ou despesas, ou variação de receitas, decorrentes do evento ensejador do reequilíbrio, e sugestão das medidas a serem adotadas para recomposição do equilíbrio do contrato;

(e) Previsão de que o reequilíbrio pode ser realizado de uma das diversas formas seguintes, de modo a maximizar a flexibilidade do Poder Público na sua realização: variação no valor do pagamento pela outorga ou da contraprestação, alteração do valor da tarifa, supressão ou inclusão de investimentos, alteração do prazo da concessão, pagamento pelo Estado a vista ou a prazo dos valores necessários para compensação do desequilíbrio;

(f) Disposição clara impedindo a alteração da matriz de riscos do contrato;

(g) Caso seja solicitado o plano de negócios do parceiro privado, disposição clara dizendo que o plano é para mera informação do Poder Concedente, que não o vincula para efeito de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, nem modifica qualquer das obrigações e riscos assumidos pelo parceiro privado no contrato;

(h) Estabelecer que no caso das compensações financeiras[34] deve ser levado em consideração o impacto efetivo do evento no fluxo de caixa da parte que sofreu as suas conseqüências;

(i) No caso das remarcações financeiras[35], os valores dos custos de investimento e operacionais a serem utilizados devem ser preferencialmente realizados considerando valores de mercado, e se possível valores gerados a partir da análise do sistema de contabilização unificado dos parceiros privados regulados.

(j) O desconto dos fluxos deve ser feito utilizando fórmula que possua componente variável, vinculado a taxas de mercado, e componente fixo, vinculado ao spread necessário para remunerar o risco do parceiro privado para além das taxas de mercado.

(k) Quando o processo de reequilíbrio envolver novo investimento em construção, o contrato deve prever a possibilidade da Administração Pública requerer a prévia elaboração de projeto básico, estipulando desde o início o valor que será considerado custo do projeto básico para efeito de reequilíbrio.

Notas

[1] Como o aumento da demanda pode implicar em necessidade de investimentos em infraestrutura para ampliação da sua capacidade, nem sempre o parceiro privado tem o incentivo para atrair demanda indefinidamente.

[2] Cf.: itens I.4.1, I.4.2, IV.6, V.3.1, V.3.2, entre outros, do (Ribeiro & Prado, Comentários à Lei de PPP - fundamentos econômico-jurídicos, 2007).

[3] Esse trecho do texto está baseado em (Pinto M. B., 2006), utilizando também, para tanto, a leitura desse texto feita por Lucas Navarro Prado, em curso sobre a Lei de PPP, ministrado para a Prefeitura do Município de São Paulo, em 2009.

[4] Note-se que, tradicionalmente, o risco de interferências imprevistas era alocado não só na Inglaterra, mas também, em outras partes do mundo, inclusive no Brasil, ao Poder Concedente, por conta da dificuldade de gerenciamento desse risco.

[5] Observe-se que, exatamente por essa razão, prejuízos ao Erário nem sempre induzem práticas que os evitem. Por exemplo, até o presente não há no âmbito da Administração Pública brasileira uma cultura “riscológica”, que permita mensurar custos e freqüência de ocorrências gravosas à Administração.

[6] É importante não confundir externalização do risco, com o seu gerenciamento por meio da realização de seguro. No primeiro caso, há apenas o repasse do custo da ocorrência gravosa do risco para um terceiro. No segundo caso, há uma transferência do risco para empresa especializada em tomá-lo, por meio de estrutura contratual que mantém os incentivos para o segurado tomar as providências para evitar o sinistro (por exemplo, por meio da previsão de franquia).

[7] Em relação ao formato, nos inspiramos na matriz de riscos utilizada pelo programa de PPP da Província de Victoria, na Austrália. Cf.: (Partnerships Victoria). A referida matriz de riscos está disponível no seguinte link:

http://www.partnerships.vic.gov.au/CA25708500035EB6/WebObj/RiskAllocationandContractualIssues5-Appendix/$File/Risk%20Allocation%20and%20Contractual%20Issues5%20-%20Appendix.pdf

[8]Ver nota de rodapé n. 160, acima.

[9] Esse risco afeta, sobretudo, a construção do projeto, de maneira que poderia ser classificado como parte do risco de construção.

[10] Brownfield – em Português, “campo marron” – refere-se aos projetos já consolidados, tal qual a concessão de uma rodovia existente ou a contratação do melhoramento, ampliação, manutenção e operação de uma ferrovia existente. O termo é usado em oposição a projetos greenfield (“campo verde”) que são os projetos novos, que envolvem a criação de uma infraestrutura, como, por exemplo, a construção de uma estrada ou linha de ferro novas.

[11] Vale notar que, na experiência internacional, é comum é que o contrato de concessão seja assinado concomitantemente ao de financiamento de longo prazo, de maneira que o risco de elevação da taxa de juros seria minorado.

[12] Esse risco afeta, sobretudo, a demanda pelo serviço, de maneira que poderia ser classificado como parte do risco de demanda.

[13] Esse risco afeta, sobretudo, a demanda pelo serviço, de maneira que poderia ser classificado como parte do risco de demanda.

[14] Esse risco afeta, sobretudo, a demanda pelo serviço, de maneira que poderia ser classificado como parte do risco de demanda.

[15] O ideal é que seja definido no contrato de PPP quais os riscos relativos a força maior e caso fortuito devem ser cobertos pelos seguros. E a definição disso deve ser feita evidentemente com verificação prévia pelo Poder Concedente e por seus consultores da viabilidade de realizar os seguros e da razoabilidade dos seus preços no mercado.

[16] Chama-se geralmente de “encampação branca” a tentativa de retomada da operação dos serviços pelo Poder Concedente sem seguir o procedimento legal cabível, inclusive sem indenizar adequadamente o parceiro privado. No Brasil, o principal exemplo de encampação branca é o que o Governo do Paraná, na gestão Requião, fez em relação às rodovias concedidas no Estado e em relação à Sanepar.

[17] Isso é ainda pior quando a taxa de retorno a ser garantida é aquela declarada pelo concessionário quando participante da licitação. Por conseqüência da assimetria de informações, inclusive ao longo do processo de licitação, o Poder Concedente não consegue verificar se a taxa de retorno declarada se baseia em números compatíveis com a realidade. Resulta disso que o Poder Concedente termina por garantir uma remuneração do investimento que é produto da mera declaração do parceiro privado.

[18] Veja-se sobre isso (Guasch, 2004), que mostra que em renegociações de contrato de concessão (ou em processos de reequilíbrio complexos), na grande maioria das vezes a Administração Pública sai em desvantagem em relação ao concessionário.

[19] Note-se que, nestes casos, o prazo oferecido pelo concessionário para a realização do investimento é geralmente mais compatível com o cronograma político que necessário para a utilização das demais opções.

[20] Contudo, uma transferência efetiva dos riscos de projeto e dos riscos de disponibilidade do serviço para o parceiro privado teria que necessariamente manter o plano de negócios como uma mera declaração sem efeito vinculante, de maneira que o parceiro privado continuasse responsável por atingir os indicadores de desempenho previstos no contrato, independentemente dos meios que tenham que empregar para tanto e dos custos que isso implicar.

A incorporação do plano de negócios oferecido pelo parceiro privado ao Poder Público ao contrato como instrumento vinculante tem sido o mecanismo pelo qual a matriz de riscos contratuais é distorcida, trazendo de volta para o Poder Público, riscos que o contrato de desestatização deveria transferir efetivamente para o parceiro privado.

[21] O Poder Concedente poderia, em casos como esse, abrir diligência, com base no artigo 43, §3°, da Lei 8.666/93 e solicitar as informações necessárias para esclarecimento do problema. A dificuldade, neste caso, é que as incertezas quanto à aderência dos custos a realidade são de tal monta, que um mero procedimento desse tipo não traria necessariamente mais segurança para o Poder Público. Além disso, ao apontar falhas menores no preenchimento do plano de negócios, o Poder Público abre o espaço para que esse ponto vire objeto de questionamento pelos outros participantes da licitação, e – no formalismo do nosso processo licitatório – essas falhas menores e formais podem levar a desqualificação ou desclassificação de proponentes sérios. Por isso, na prática, uma comissão de licitação experimentada só converteria em diligência falhas extremamente relevantes e que pudessem ser sanadas sem por em risco o processo licitatório. 

[22] Para dar um exemplo, com o setor de infra-estrutura rodoviária: nos contratos de concessão da primeira rodada federal e do Estado de São Paulo, as propostas nas licitações consideravam restauração dos pavimentos usando CBUQ – Concreto Betuminoso Usinado a Quente. Contudo, a evolução técnica e tecnológica havida nos últimos anos permite atualmente que se use tecnologias que combinam o CBUQ com polímeros que o tornam mais flexível e permite fazer revestimentos superficiais mais duráveis, ou técnicas e tecnologias, como a de fresagem, que permitem o reaproveitamento de parcela do pavimento asfáltico já implantado. Essas técnicas e tecnologias criaram amplo espaço para ganhos de eficiência para o parceiro privado, que deveriam, eventualmente, ser transferidos, pelo menos parcialmente, para a tarifa se houvesse um processo de regulação contratual adequado. Contudo, nos processos de reequilíbrio desses contratos, por muito tempo, foram utilizados e ainda são em alguns casos as tecnologias e preços originais do plano de negócios apresentado em conjunto com as propostas da licitação, o que levou os parceiros privados a continuamente se apropriarem dos ganhos de eficiência que decorrem da evolução técnica e tecnológica, que, vale a pena frisar, evidentemente, não é produto da eficiência do parceiro privado.

[23] Em vista de uma parte relevante dos leitores dessa obra terem formação jurídica e de não estarem familiarizados com definições usando linguagem de finanças, vamos evitar definir a taxa interna de retorno por referência ao VPL – Valor Presente Líquido do Projeto, e vamos também evitar de utilizar as fórmulas que o fazem, que, aliás, por terem se tornado atualmente saber comum no mundo financeiro, podem ser facilmente encontradas na internet.

[24] No mundo das finanças, a taxa interna de retorno do projeto é utilizada geralmente para medir o potencial de rentabilidade de um projeto e para tomar decisões de investimentos. Na tomada de decisão sobre investimentos, a taxa interna de retorno do projeto é analisada vis a vis os riscos aos quais tal investimento estará exposto. Portanto, ao mensurar se vale ou não a pena entrar em uma licitação para investir em uma concessão, o parceiro privado comparará os riscos do projeto com as taxas internas de retorno e com os riscos de outros investimentos possíveis. Além disso, no processo de definição pelo parceiro privado do preço que ofertará na licitação, a taxa interna de retorno do projeto é sempre um balizador importante. 

[25] Note-se que o risco de novos investimentos em projetos em curso não é igual ao risco do projeto como um todo, no seu início, na sua licitação. Portanto, dessa perspectiva faria sentido menor rentabilidade em novo investimento que a rentabilidade do projeto como um todo. Contudo, é importante notar que quando alterado o contrato unilateralmente pelo Poder Público para incluir novo investimento, o parceiro privado não tem escolha a não ser realizá-lo. Como ele não tem escolha, parece-nos razoável garantir-lhe a mesma rentabilidade nesse investimento que a do restante do projeto, se não houver outra regra contratual específica aplicável a essa situação.

[26] (ANTT - Agência Nacional de Transportes Terrestres).

[27] Cf.: (Vasconcelos, 2004) que, entre outros temas, defende um critério dinâmico para aferição e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro que implica em variação da taxa interna de retorno de referencia para tanto ao longo da execução do contrato.

[28] Essa prática não faz o menor sentido, porque, como dissemos acima, os custos e forma de prestação de serviço originária do contrato são geralmente muito diversos do que se tem após dez anos de execução do contrato. Em segundo lugar, porque ao fazer isso, cria-se o espaço para o que tem sido chamado de “jogo de planilhas”, no qual o parceiro privado faz uma distribuição dos seus custos no plano de negócios, considerando não a sua realidade de custos, mas sim as oportunidades de gerar ganhos com o reequilíbrio do contrato ao longo do seu cumprimento.

[29] Veja-se o caso de consultorias contratadas por empresas de engenharia para fazer modelagem financeira de projetos.

[30] Aliás, consultorias, de marcas conhecidas pela sua reputação fora do Brasil, no Brasil têm sido contratadas muitas vezes por empresas de engenharia, em processos chamados de “manifestação de interesse” para legitimar a adoção pelo Poder Público de estruturas que, muitas vezes, não lhe beneficia.

[31] Também na minuta de contrato do TAV - Trem de Alta Velocidade entre as cidades do Rio de Janeiro e São Paulo, consta sistema de reequilíbrio semelhante a este, que também utilizou a TJLP em lugar de taxas de mercado, e, ao invés de um “spread” fixo, como aconselhamos acima, previu, em seu lugar na fórmula acima, o custo de capital ponderado do projeto.

[32] Apesar da diferença de terminologia, cf.: item 3.8, de (Hinojosa & Gomez-Lobo, 2000), (Guasch, 2004).

[33] Utilizamos como ponto de partida para a enumeração abaixo as cláusulas sobre o assunto constantes do contrato de concessão do sistema rodoviário da BA093, e introduzimos as alterações e complementações que nos pareceram cabíveis.

[34] Note-se que a expressão “compensação financeira”, no sentido que empregamos nesse livro, é pouco utilizada entre nós, de maneira que o contrato, se usar essa expressão, deve especificar o seu sentido.

[35] Note-se que a expressão “remarcação financeira” é pouco utilizada entre nós, de maneira que o contrato, se usar essa expressão, deve especificar o seu sentido.