III.2. Estrutura econômica dos contratos de concessão comum, administrativa e patrocinada para a prestação de serviços públicos

Estrutura econômica dos contratos de concessão comum, administrativa e patrocinada para a prestação de serviços públicos[1]

A questão que queremos abordar nesse tópico é o que caracteriza do ponto de vista econômico as concessões comuns, administrativas, e patrocinadas, e privatizações de empresas concessionárias de serviços públicos.

A primeira característica que salta aos olhos é que essas quatro formas de desestatização requerem geralmente investimento relevante do parceiro privado em uma infraestrutura para a prestação do serviço, cuja remuneração, depreciação e amortização se fazem pela cobrança de tarifa dos usuários, e, no caso das concessões administrativas e patrocinadas, pagamento parcial ou total do serviço pela Administração Pública.

A necessidade de depreciar, amortizar e remunerar um investimento de montante elevado requer geralmente[2] que os contratos de concessão tenham prazos mais longos que os tradicionais contratos de prestação de serviço.[3] Daí por que a legislação sobre concessões excepciona o princípio, constante da Lei 8.666/1993, da vinculação do prazo de validade dos contratos de prestação de serviços à vigência dos créditos orçamentários (que é de um ano).[4]

Permite as Leis de Concessões e a de PPP a fixação de prazos contratuais longos. No caso das PPPs, a Lei 11.079/04 estabelece o prazo contratual máximo, incluindo renovações, de 35 anos. Por sua vez, a Lei Geral de Concessões, a Lei 8.987/1995, não estabelece um prazo máximo para os contratos de concessão comum, tendo, entretanto, algumas leis estabelecido prazo máximo para as concessões em setores específicos.[5]

Observe-se que, ao transferir em conjunto para um mesmo parceiro privado as obrigações de realizar o investimento na infraestrutura e de explorar o serviço, os contratos de concessão promovem alteração relevante na lógica econômica subjacente aos contratos de prestação de serviço comuns.

Em primeiro lugar, a transferência, em conjunto, para o parceiro privado da responsabilidade por realizar a obra e mantê-la por diversos anos cria incentivo ao aumento de eficiência. Como o parceiro privado terá que manter a infraestrutura por anos, ele sopesará se é melhor investir mais na construção para, por exemplo, reduzir o custo de manutenção ou, ao contrário, investir menos na obra e gastar mais com manutenção. A transferência em conjunto dessas responsabilidades para o parceiro privado tende, portanto, a gerar uma maior eficiência na prestação dos serviços – eficiência, essa, que, em condições competitivas ou de regulação econômica que produza os efeitos da competição (yardstick regulation[6]), retornaria ao usuário e ao Poder Público sob a forma de melhores serviços e/ou de menores tarifas, menor pagamento público ao concessionário ou maior pagamento pela outorga.

Observe-se que, ao comparar as alternativas de investimento/manutenção dos ativos necessários à prestação do serviço, o parceiro privado considerará o tempo de vida útil dos bens sob sua responsabilidade. Isso tende a imprimir uma lógica de longo prazo no gerenciamento dos bens públicos necessários à prestação dos serviços e evitar, por exemplo, o subinvestimento na qualidade das obras, que gera, muitas vezes, no médio e longo prazos, custos de manutenção superiores a eventuais economias realizadas na construção do empreendimento.

Além disso, a transferência, em conjunto, para o parceiro privado da responsabilidade por fazer os projetos (básico e executivo),[7] financiar, construir, operar e manter o serviço permite que o Poder Público foque o processo de fiscalização apenas nos resultados finais, nos níveis de serviço disponibilizados ou prestados, deixando ao parceiro privado a escolha sobre o melhor modo, a melhor tecnologia, os melhores meios de prestar o serviço. Isso é uma mudança fundamental em relação à nossa tradição de fiscalização de obras públicas ou dos contratos de compra ou fornecimento de materiais.

Nos contratos de obra há um procedimento para fiscalização dos meios utilizados para a construção. Há também um procedimento para recebimento da obra. Pronta a obra, o Poder Público fica responsável por sua operação e manutenção. Daí a necessidade de uma fiscalização muito próxima, para garantir que os custos de manutenção e operação da obra não estejam acima dos esperados por conseqüência de inadequações ou deficiências ocultas.

No caso das concessões, como o parceiro privado operará e manterá a infraestrutura por diversos anos após a construção, o Poder Público pode se centrar apenas no resultado. Caso seja construída com uma qualidade deficiente, o parceiro privado terá que arcar com as conseqüências disso ao longo do período de operação do serviço. Esse deslocamento do foco do Poder Público para os resultados do serviço assegura também ao parceiro privado maior espaço para a geração de ganhos de eficiência na prestação do serviço.[8] Uma vez que a Administração centre-se em fiscalizar os resultados (os níveis de desempenho do serviço), fica ao parceiro privado a escolha dos meios, dos materiais, das tecnologias a serem empregadas para prestá-lo.[9] Ora, supondo-se, novamente, que haverá competição no mercado e/ou pelo mercado (na licitação) e regulação econômica adequada, esses ganhos de eficiência certamente serão de alguma forma repassados para os usuários e para o Poder Público.

Tanto (i) a transferência para parceiros privados da responsabilidade pela realização em conjunto de projetos, construção e operação de serviços, quanto (ii) o crescente foco do Poder Público mais nos resultados que nos meios para a prestação dos serviços são processos evolutivos que foram apenas aprofundados pela Lei Geral de Concessões e pela Lei de PPP.

Já nas desestatizações havidas no Brasil ao longo dos anos 1990 criaram-se mecanismos técnicos, legais e infralegais, para permitir a geração de ganhos de eficiência. Assim, por exemplo, o art. 18, XV, da Lei 8.987/1995, ao exigir que constem do edital de licitação de concessão “elementos do projeto básico” da obra, flexibilizou a regra constante do art. 7o, § 2o, I, da Lei 8.666/1993, que requer projeto básico das obras como condição da abertura do processo de licitação. Essa flexibilização permitiu que diversas licitações de concessões comuns de serviço público fossem modeladas com respaldo em estudos cujo objetivo era antes a definição dos indicadores de resultado a serem obtidos pelo concessionário que os meios (soluções técnicas, ou de engenharia) para a execução do serviço.

Notas

[1] Nessa rubrica, utilizamos como base o texto constante do item I.3 do (Ribeiro & Prado, Comentários à Lei de PPP - fundamentos econômico-jurídicos, 2007). Lucas Navarro Prado co-autor conosco do Comentários à Lei de PPP não tem qualquer responsabilidade pelas alterações que realizamos sobre o texto originário.

[2]Já existem, entretanto, mecanismos que possibilitam substituição freqüente do concessionário mediante competição de preço, garantindo, no entanto, ao que perde a posição a indenização dos investimentos não amortizados. Ver o item V.1, do nosso (Ribeiro & Prado, Comentários à Lei de PPP - fundamentos econômico-jurídicos, 2007), no qual comentamos o sistema adotado no projeto da Ponte de Messina, que liga a Itália à Sicília.

[3] Essa constitui a única razão a justificar prazos longos de contrato. Quando não há investimento de monta por parte do parceiro privado não se justifica a celebração de PPP ou de concessão comum. Tratando-se de serviço público, bastaria um contrato de permissão. No caso de atividade econômica em sentido estrito, na ausência de investimento de vulto, o regime legal aplicável é o da Lei 8.666/1993, no qual se estabelece prazo máximo de cinco anos.

[4] Pode, entretanto, o contrato ser renovado, por conveniência da Administração Pública, mais quatro vezes, até um prazo máximo de cinco anos. Não é, entretanto, incomum, na práxis administrativa, a interpretação de que a Administração pode celebrar contratos de prestação de serviço com prazo preestabelecido de cinco anos.

[5] Cf., por exemplo, o art. 4o, § 3o, da Lei 9.074/1995, que estabelece prazo máximo de 30 anos para os contratos de concessão de transmissão e de distribuição de energia elétrica contratadas a partir da Lei 9.074/1995, contados da data de assinatura do contrato, podendo ser prorrogado no máximo por igual período, a critério do poder concedente, nas condições estabelecidas contratualmente. Já as concessões de geração de energia elétrica contratadas a partir de 11.12.2003 têm prazo limitado a 35 anos, contado da data de assinatura do contrato, nos termos do art. 4o, § 9o, da Lei 9.074/1995. Caso tenham sido celebradas antes de 11.12.2003, terão o prazo necessário à amortização dos investimentos, limitado a 35 anos, contado da data de assinatura do contrato, podendo ser prorrogado por até 20 anos. Esse mesmo diploma legal ainda traz diversos outros dispositivos relativos a limites de prazo e prorrogações.

[6] Regulação que se destina a simular para o concessionário monopolista condições de concorrência de maneira a criar incentivo para a produção de eficiência e adequada transferência dos ganhos de eficiência para o usuário e para o Poder Público.

[7] A Lei de PPP, assim como a Lei de Concessões, exige apenas elementos do projeto básico para a realização da licitação da PPP ou da concessão comum. Cf.: item II.8.2.1, acima.

[8] Isso implica uma série de diferenças entre o regime legal das concessões e dos demais contratos administrativos. Por exemplo, enquanto nos contratos de obra é necessário cuidado extremo com o cumprimento de especificações detalhadas estabelecidas pelo Poder Público, nos contratos de concessão, como é o concessionário quem vai operar o serviço por diversos anos, pode o Poder Público, no processo de fiscalização, enfatizar o cumprimento dos níveis de serviço pactuados, estimulando, assim, a eficiência do concessionário e deixando em segundo plano o cumprimento detalhado de especificações do bem. Aliás, a tendência em concessões de serviço é o que se tem chamado de definição qualitativa dos níveis de serviço. Por exemplo, em relação à exploração de rodovias, ao invés de o Poder Público especificar exatamente as obras a serem realizadas pelo concessionário, estabelece os níveis de serviço, de tráfego etc., que permitem exigir do concessionário a realização de novas obras sempre que os níveis de serviço caírem aquém do padrão qualitativo estipulado no contrato. Assim, se o aumento do tráfego ocorre de tal modo que a rodovia passa a apresentar congestionamentos inesperados, o Poder Público pode, então, exigir a execução de novas obras, com vistas a manter os níveis qualitativos de prestação de serviço pactuados no contrato. Nas concessões de rodovias federais esta tendência se manifesta na adoção dos assim chamados PERs (Planos de Exploração de Rodovias) qualitativos, em lugar dos antigos planos quantitativos, que previam no momento da celebração do contrato todas as obras e investimentos a serem realizados pelo concessionário.

[9] Evidentemente, não se trata de excluir a fiscalização pelo Poder Público dos meios, quando isso for necessário para garantir a segurança do usuário.