III.8. Estruturas para lidar com situações graves de conflito ou de inadimplemento contratual: intervenção, “step in rights”, mediação e arbitragem

Nas linhas a seguir, vamos voltar atenção sobre as formas mais eficientes de disciplinar, nos contratos de concessão comum ou PPP, os temas que atinam às situações de inadimplemento contratual grave ou de conflito entre as partes. Especificamente, vamos voltar atenção para a intervenção, os direitos de assunção de controle (chamados, na experiência internacional, de “step in rights”) dos financiadores, mediação e a cláusula de arbitragem.

O objetivo principal desse conjunto de cláusulas é assegurar a rápida solução de problemas relativos à execução do contrato, por meio da definição da estrutura decisória e procedimento adequado para tanto. A demora na solução dos conflitos e na aplicação das conseqüências dos inadimplementos contratuais são geralmente as fontes de ineficiência que se manifestam no cumprimento desse lado dos contratos de concessão comum ou PPP.

III.8.1. Intervenção

No que toca à intervenção, o que é importante na modelagem do contrato é:

(1) em relação às condições para a realização da intervenção, assegurar à Administração Pública:

(a) amplo poder de intervenção nos casos em que houver descumprimento grave do contrato;

(b) risco à continuidade dos serviços; ou,

(c) risco à segurança dos usuários ou do meio ambiente na prestação do serviço;[1]

(2) em relação à execução da intervenção, assegurar à Administração Pública o máximo de flexibilidade, e a prática de todos os atos que forem necessários para solucionar as causas da intervenção;

(3) assegurar ao parceiro privado as condições de ter seus direitos restabelecidos e indenizações cabíveis no caso de intervenção feita por oportunismo;

(4) assegurar a possibilidade da Administração Pública abrir mão da intervenção em prol do exercício dos step in rights pelos financiadores, se entender que essa é a melhor forma de dar solução aos problemas geradores da possibilidade de intervenção;

(5) constar permissão para o Poder Concedente usar as receitas do concessionário para dar solução aos eventos causadores da intervenção, e a permissão para o Poder Concedente compensar despesas que realizar com a intervenção com quaisquer pagamentos devidos ao concessionário;

(6) fazer contar disposição enunciando que a intervenção não modifica qualquer dos compromissos financeiros do concessionário;

(7) prever que o interventor como órgão societário, para o qual todos os poderes dos órgãos societários são delegados na ocorrência da intervenção.

É importante assinalar que a intervenção é sempre cara e difícil de realizar. Veja-se o único caso que conhecemos de intervenção em concessionária desde que se iniciou o processo de desestatização brasileiro no final dos anos 80, que é o caso da intervenção na CEMAR, concessionária de distribuição de energia para a área do Estado do Maranhão.

Naquele caso, a ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, órgão encarregado de fiscalizar CEMAR, percebeu a paulatina perda de capacidade financeira da CEMAR para prestar os serviços, e um crescimento das situações de inadimplemento contratual, ao ponto de achar que o serviço estaria correndo risco de continuidade. Esse entendimento de que haveria risco de sua continuidade operacional foi compartilhado pelos auditores independentes da empresa, que, inclusive, consignaram essa posição claramente no relatório de auditoria.

Observe-se que, ao executar uma intervenção, a agência reguladora ou órgão competente para tanto na Administração Pública, passa imediatamente ao interventor nomeado a responsabilidade de fazer o parceiro privado objeto da intervenção funcionar adequadamente. E essa situação envolve tantas incertezas e riscos[2] que, efetivamente, nem sempre a agência, ou o interventor, sabem, no momento da decretação da intervenção, o que será necessário fazer para remediar a condição do parceiro privado, e se, de fato, a situação tem uma solução. É que a situação financeira e técnico-operacional ruim do parceiro privado pode ser tanto conseqüência de má gestão, quanto conseqüência da real inviabilidade do negócio nas condições estabelecidas no contrato de desestatização.

No caso da CEMAR, a tese da agência quando decidiu fazer a intervenção era que havia má-gestão, o que parece ter sido confirmado no curso do processo de intervenção. Veja-se abaixo a descrição dos motivos da intervenção:

“a) A CEMAR negou-se em aderir ao “Acordo Geral do Setor Elétrico”, com reflexos imediatos, à época, na situação econômico-financeira da Concessionária;

b) A análise conjunta dos relatórios de fiscalização da ANEEL, assim como de suas demonstrações financeiras desde a privatização e dos estudos feitos quando da negativa do pedido de revisão tarifária extraordinária, indicavam que a situação financeira da concessionária era crítica, com possíveis comprometimentos em curto prazo na prestação do serviço e no atendimento aos consumidores;

c) Os seus auditores externos independentes citaram, nas Demonstrações Financeiras de 31 de dezembro de 2001, que existiam dúvidas sobre a continuidade operacional da companhia. Nessas mesmas Demonstrações Financeiras, consta que em 31 de janeiro de 2002, a administração da companhia publicou “Fato Relevante” informando que a PPL Corporation, acionista controladora, anunciou que não deveria fazer investimentos adicionais na CEMAR;

d) A falta de recursos, inclusive, de novas captações e de reestruturação da dívida, já afetavam o sistema elétrico nacional;

e) O prazo concedido pela ANEEL, para apresentação do plano de equacionamento da situação financeira, não foi atendido pela Concessionária;

f) A participação de recursos próprios na estrutura de capital da Concessionária reduziu-se a partir da privatização, para uma situação de passivo a descoberto;

g) Seu acionista controlador informou à ANEEL a decisão de retirar-se da Concessionária, e o primeiro requerimento de transferência do controle societário indireto detido pela PPL foi negado pela ANEEL, por não atender ao art. 27 da Lei nº 8.987/95;

h) Houve negativa ao pedido de revisão tarifária extraordinária, em função de que não decorria das razões alegadas pela Concessionária;

i) A capacidade de pagamento da Concessionária estava comprometida e a mesma foi incluída no CADIN;

j) Existiam credores executando as garantias dos contratos de financiamentos;

k) Havia princípios e práticas contábeis previstos em Regulamento específico do setor elétrico, sendo desobedecidos pela Empresa;

l) Havia o despacho liminar concedido por Juiz de Direito de São Paulo, atendendo ao pedido dos agentes fiduciários dos debenturistas e de outros credores da CEMAR (Processo nº 000.02.168271-2), suspendendo, pelo período de 90 dias, sob pena de desobediência, a prática de quaisquer atos tendentes ao requerimento da falência da companhia; e

m) É poder-dever da ANEEL adotar as medidas necessárias para garantir a continuidade e a qualidade da prestação do serviço.”[3]

Operar uma empresa em situação de intervenção é especialmente difícil. Em primeiro lugar, exatamente por ser uma intervenção, credores, e demais interessados na saúde financeira do parceiro privado objeto da intervenção têm menos certeza da solução de longo prazo da situação, e, por isso, nem sempre cooperam de maneira adequada no processo de renegociação das suas dívidas e outros interesses relativos ao parceiro privado.

Além disso, os órgãos reguladores de concessões comuns e PPPs no Brasil, e também seus interventores nomeados, apesar de terem a flexibilidade de praticar qualquer ato lícito necessário à restauração da saúde financeira e operacional da empresa sob intervenção, não possuem orçamento e flexibilidade para obter facilmente com o Erário aportes no parceiro privado[4], o que muitas vezes é indispensável para remediar as questões mais emergenciais e criar o ambiente de credibilidade que, muitas vezes, é necessário para o envolvimento e cooperação dos demais interessados na solução das questões.[5]

Em vista dessas dificuldades, a tendência do Poder Público no Brasil é evitar tanto quanto possível as situações de intervenção. Até mesmo por isso, são raras as situações de intervenção oportunista pelos Governos em concessões, é dizer: de uso indevido, por excesso de poder, ou desvio de finalidade, do poder de intervir. De qualquer modo, é importante exigir que a Administração Pública tenha que justificar devidamente a intervenção em processo administrativo que deve ser especialmente rigoroso na obediência das proteções, princípios e garantias aplicáveis aos processos administrativos em geral, particularmente porque são essas proteções, garantias e princípios que darão, ao parceiro privado, proteção real contra uma eventual intervenção por oportunismo político.

Perceba-se que o art. 33 da Lei 8.987/95, enuncia que, uma vez decretada a intervenção, o Poder Público deverá instaurar em 30 dias o processo administrativo, para comprovar as suas causas e apurar responsabilidades, assegurando ao parceiro privado amplo direito de defesa. No caso de não comprovação das causas, ou se houve descumprimento não sanável de pressupostos legais e regulamentares, a sua nulidade deverá ser decretada devolvendo-se a controle da prestação de serviço aos controladores do parceiro privado.

Note-se que a Lei de Concessões exige que o procedimento administrativo para a comprovação das causas da intervenção seja concluído em, no máximo, 180 dias. Frise-se que isso não quer dizer que a intervenção deve ser concluída em 180 dias. A intervenção pode ser muito mais longa. No caso da CEMAR, por exemplo, durou quase dois anos, de 2002 a 2004. O prazo de 180 dias é apenas para haver decisão final sobre as causas do processo de intervenção. O objetivo do dispositivo é evitar que a demora do processo de julgamento das causas da intervenção seja usado de maneira oportunista para manter com o Poder Público o poder de intervenção, criando uma situação, por assim dizer, Kafkaniana, em que o próprio processo de apuração das causas da intervenção, que deveria ser garantia e instrumento de proteção dos controladores do parceiro privado, se converte em instrumento para manutenção injusta da intervenção.

Uma questão que demandaria investigação mais profunda em separado, mas que precisamos aqui apenas apontar, é a da, por assim dizer, péssima qualidade da interface e liames entre o Direito Público e o Privado no Brasil para o desenvolvimento e aplicação de institutos como a intervenção. A intervenção no serviço é instituto de Direito Público, mas como os especialistas e escritores de Direito Público, em regra, nenhuma experiência tiveram do assunto, não se encontra nos livros e artigos discussão sobre como a intervenção se manifesta do ponto de vista dos instrumentos de Direito Privado de transferência temporária do controle da concessionária para o Poder Público. Para sanar esse tipo de problema, cremos ser importante constar uma cláusula no edital e contrato de concessão comum ou PPP exigindo que conste dos atos constitutivos da SPE, que, em caso de intervenção, todos os poderes decisórios e de representação da SPE se transferem automaticamente para o interventor no ato da decretação da intervenção. O interventor ganharia, assim, natureza de órgão societário, o que resolveria diversos dos problemas enfrentados durante a intervenção, por conta dos problemas de interface entre Direito Público e Privado.[6]

No contrato de concessão comum ou PPP, é importante constar também, cláusula que permita à Administração Pública abrir mão da faculdade de realizar a intervenção se entender que, no caso específico, a solução dos problemas havidos na prestação dos serviços pode ser melhor realizada por meio da transferência de controle da concessionária para os seus financiadores (step in rights). Explicaremos com mais detalhes as razões e forma de realização dessa transferência de controle, no item III.8.2. abaixo. Por ora, é importante apenas dizer que o objetivo da transferência de controle para os financiadores neste caso é muito semelhante aos objetivos da intervenção, e, muitas vezes, especialmente quando o problema da concessionária é má gestão operacional, administrativa ou financeira, havendo financiador com interesse para assumir a gestão, é conveniente o Poder Público abrir mão da execução da intervenção em prol da transferência de controle para os financiadores do concessionário.

É também importante constar disposição que diga claramente que a realização da intervenção não desonera o parceiro privado de todos os seus compromissos com os seus financiadores. O objetivo desse dispositivo seria, por um lado, proteger os financiadores de riscos que eles não conseguem gerenciar, de maneira a evitar aumento de remuneração por conta da atribuição de riscos que eles não conseguem gerenciar [7]. Perceba-se que, nas situações desse tipo, os financiadores são os mais interessados em achar uma solução para o problema do parceiro privado, pois como em regra a garantia principal dos financiamentos de projetos desestatizados são as receitas futuras geradas pelo próprio projeto[8], um eventual rompimento do contrato de concessão comum ou PPP por descumprimento pelo parceiro privado significa perda da principal garantia dos financiadores.

É preciso, ademais, que seja dada a Administração Pública a liberdade de utilizar receitas do parceiro privado para cobrir eventuais despesas decorrentes do próprio processo de intervenção (pagamento da contratação emergencial de terceiros para assessorar na intervenção e outros tantos custos que decorram da intervenção), a faculdade de descontar de receitas futuras da concessionária as despesas que incorrer com o processo de intervenção, e a licença para executar a garantia de cumprimento de contrato justificadamente se achar cabível.

Cabe, por fim, uma palavra sobre o término dos processos de intervenção. Há três maneiras básicas para a cessação da intervenção: uma é a sua finalização com devolução do controle do parceiro privado àquele que o operava até a realização da intervenção; a segunda é a finalização por meio da extinção do contrato de desestatização, sendo decretada a sua caducidade, ou encampação; a terceira é a transferência do controle a um terceiro, seja por meio do exercício pelos financiadores dos “step in rights”, seja por venda a terceiros, em processo estruturado pelo Poder Público, com anuência do então controlador.[9] É importante que o contrato de desestatização permita qualquer uma dessas formas de extinção da intervenção.

Perceba-se que a Lei de Concessões (art. 34, da Lei 8.987/95) exige que, uma vez cessada a intervenção, se não for extinta a concessão a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.

III.8.2. Assunção de controle pelos financiadores (os “step in rights”)

Em vista do direito de assunção do controle da concessionária pelos financiadores ser bastante novo no ordenamento jurídico brasileiro, achamos por bem, antes de passarmos propriamente às recomendações do que deve estar contido no contrato de concessão comum ou PPP sobre esse tema, fazer uma explicação do seu sentido e uso. É o que faremos nos itens a seguir.

III.8.2.1 Explicando o direito de assunção de controle pelos financiadores a partir da estrutura de financiamento de projeto[10]

Introduziu-se – para as Parcerias Público Privadas em sentido estrito, por meio do art. 5o, § 2o, I, da Lei 11.079/04, e, mais tarde, também para as concessões em geral, por alteração realizada na Lei 8.987/95, pela Lei 11.196/05, que incluiu os parágrafos 2°, 3° e 4°, no seu artigo 27 – instituto desconhecido na tradição do direito administrativo brasileiro: o direito de assunção de controle (step-in right) do financiador.[11]

Trata-se, em suma, da possibilidade de assunção do controle de uma sociedade concessionária pelos seus financiadores em caso de inadimplência com o Poder Público, ou com os próprios financiadores, com o objetivo de promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços.

Vale dizer que, mesmo antes de 2005, quando não havia permissão legal para realização da transferência de controle para financiadores, já era comum constar dos contratos de financiamento, de concessões ou outros, o direito dos financiadores assumirem o controle da concessionária em caso de inadimplemento do contrato de financiamento, ou descumprimento grave de qualquer das suas cláusulas, especialmente aquelas que impõe limites relativos à condução da vida financeira da concessionária, o que se chama, na linguagem do mercado financeiro, financial covenants.[12]

Todavia, esses contratos[13] podiam ter sua eficácia comprometida quando envolvessem a Administração Pública indiretamente, como é o caso das concessões. Havia sempre o risco de a Administração não autorizar a transferência de controle, conforme exigido pelo art. 27 da Lei 8.987/1995, diante da ausência de base legal expressa para esse tipo de contrato. Além disso, a exigência contida no inciso I do § 1o (antigo parágrafo único) do referido artigo da Lei 8.987/1995 colocava em xeque a possibilidade dessa transferência de controle a instituições financeiras, por conta de exigência de qualificação técnica, nos moldes da havida na licitação para o projeto.

Agora, com a Lei de PPP, e também com a reforma produzida na Lei de Concessões, consubstanciada por meio da Lei 11.196/1995, admite-se expressamente esse tipo de avença entre os financiadores e controladores das SPEs que tenham por objeto prestação de serviço em regime de concessão.

Antes de adentrar os detalhes do dispositivo ora em comento, cumpre estabelecer dois esclarecimentos. O primeiro de que o direito de assunção de controle cria uma opção ao financiador, e não um dever. Não há extensão ao financiador da noção de poder-dever que pudesse implicar a obrigatoriedade do exercício desse direito para tomar para si a responsabilidade pela prestação do serviço.

Trata-se de oferecer ao financiador uma garantia, consistente no direito de eventualmente assumir o controle da SPE e, por conseguinte, do negócio, com o intuito de assegurar a continuidade da concessão e o recebimento de seu crédito.

O segundo esclarecimento é que não se trata de um mecanismo de transferências ordinárias de controle, assim entendidas aquelas realizadas em razão de estratégias empresariais do “antigo” e do “novo” controlador sem que a concessão ou o próprio crédito financiado estejam em risco. Esses casos devem seguir as normas contidas no art. 27, caput e § 1o, da Lei 8.987/1995, que tratam das transferências ordinárias de controle.[14]

No caso da assunção de controle do concessionário por financiadores, há um risco de continuidade do serviço, e a transferência é feita para os financiadores do próprio projeto, que são aqueles que, ao lado dos usuários e da Administração Pública mais perderiam com eventual quebra da continuidade do serviço e conseqüente término do contrato de concessão comum ou PPP. Por isso, o regime aplicado a essa transferência de controle  é especial, menos rigoroso em vários aspectos do que as transferências ordinárias de controle, porque a circunstância, o contexto em que é feita, e aqueles que recebem o poder de controle têm, neste momento, interesses muito alinhados com os da Administração Pública e dos usuários, em relação à garantia da continuidade da prestação adequada do serviço.

Para vislumbrar a importância do instituto, é necessário compreender como se costuma estruturar o financiamento de uma sociedade concessionária. Para isso, remetemos o leitor aos itens III.7.2 e seguintes deste livro que explicam sumariamente como se realizam os financiamentos sob a modalidade de project finance.

III.8.2.2. Importância do direito de assunção de controle da SPE: o ponto de vista do financiador

Considerando que a grande maioria dos projetos de concessão comum ou PPP tende a ser financiada na modalidade de project finance, a importância do instituto surge quase óbvia. Se o serviço concedido não render as receitas operacionais esperadas, o financiador, ao mesmo tempo em que deixa de receber as parcelas vencidas do financiamento, perde sua garantia.

Em verdade, o direito de assunção de controle assume papel relevante especialmente quando as perspectivas de receita do projeto constituem o lastro principal do investimento. Nesse cenário, o direito em questão funciona como garantia dos financiadores contra o risco de ineficiência ou deficiência da gestão da SPE. Seu exercício se dá, em regra, após configuração da inadimplência da SPE, com o objetivo de evitar a sua falência ou a rescisão do contrato com o Poder Público por inadimplemento.

O direito de assunção de controle representa a última oportunidade conferida aos financiadores para salvamento financeiro do projeto com desempenho aquém dos níveis mínimos originariamente pactuados, mediante substituição do controlador da SPE contratada.

Nesse contexto, percebe-se a grande importância do direito de assunção de controle do financiador, que lhe permitirá tentar reestruturar financeiramente a SPE e, assim, assegurar o adimplemento do contrato de financiamento.

III.8.2.3. Importância do direito de assunção de controle da SPE: o ponto de vista do Poder Público

Se para o financiador parece óbvia a utilidade do direito de assunção de controle, o que dizer em relação à Administração Pública? Pode soar estranho, num primeiro momento, que os financiadores de uma SPE – em regra, grandes instituições financeiras – venham a assumir a prestação do serviço e isso possa servir ao interesse público.

Nesse contexto, é preciso esclarecer o porquê de a Administração Pública ter interesse na utilização do instituto. Antes disso, no entanto, cumpre estabelecer duas ressalvas.

A primeira, que o direito de assunção de controle do financiador em nada reduz o direito da Administração de intervir ou retomar – por caducidade ou, mesmo, encampação – a prestação do serviço concedido, seja antes ou depois do momento de exercício do direito de assunção de controle. Se a Administração Pública entender que o serviço não vem sendo adequadamente prestado, ou que existe lesão ao interesse público, poderá retomá-lo a qualquer tempo, independentemente de quem seja o controlador da SPE.

A segunda, que a estrutura da SPE – bens, tecnologia, recursos humanos etc. – não se altera com a mudança de controle.[15] Além disso, seus direitos e obrigações permanecem válidos e exigíveis. A única alteração percebida ocorre no controle da SPE, o que implica, provavelmente, a troca de seus administradores. Dessa forma, tanto a pessoa jurídica da concessionária quanto os recursos necessários à prestação do serviço ficam intocados.

Portanto, considerando as ressalvas apontadas, as preocupações quanto à capacidade de desempenhar satisfatoriamente o serviço concedido ficam bastante minimizadas. Ora, se numa concessão o principal interesse do Poder Público é que o serviço seja bem prestado, não há na transferência de controle qualquer lesão à coletividade.

Aliás, considerando as dificuldades econômicas e operacionais da concessionária, ante o pressuposto de que o direito de assunção de controle apenas poderá ser exercido quando for necessária sua reestruturação financeira ou da atividade de prestação de serviços, é de se esperar melhores condições para a prestação do serviço.

Ademais, o princípio da continuidade do serviço público terá sua eficácia resguardada, ante a possibilidade de que o antigo controlador, em face das dificuldades financeiras, simplesmente desistisse do negócio.

O princípio da economicidade, por sua vez, também seria prestigiado, ao se permitir que o serviço continue a ser prestado adequadamente sem necessidade de nova licitação – o que, diga-se de passagem, não poderia ocorrer no curto prazo.

Cumpre lembrar, ainda, que uma nova licitação – de um serviço que já não deu certo uma vez – traz consigo um grau de incerteza muito maior. Dificilmente seria aceito pelos potencias licitantes que o fracasso do projeto se deva inteiramente à ineficiência da SPE. Assim, é provável que o prêmio de risco cobrado pelos licitantes fosse bastante superior, o que encareceria a prestação do serviço numa nova licitação.

Daí o interesse da Administração em permitir a utilização do direito de assunção de controle. O risco de prestação inadequada do serviço em nada é ampliado pelo fato de se admitir o direito de assunção de controle do financiador. Ao contrário, pode contribuir para sua minimização, na medida em que incentiva o controlador a desempenhar satisfatoriamente a prestação de serviços, com o escopo de evitar a perda do controle para o financiador.

Ainda, embora seja de difícil mensuração, é possível presumir um ganho para a coletividade, por meio da diminuição dos custos com a prestação dos serviços concedidos. O custo do financiamento é componente do custo total do serviço e, na medida em que a previsão do direito de assunção de controle permita reduzir as taxas exigidas pelo financiador, haverá redução proporcional do custo dos serviços concedidos.[16]

Por fim, pode-se afirmar que Poder Público e financiador têm interesses convergentes: o sucesso da SPE.[17] Assim, o financiador, ainda que não seja seu objetivo direto, acaba por trabalhar a favor do interesse público. Daí a grande utilidade, do ponto de vista da Administração, de se atribuir ao financiador o direito de assunção de controle. Apesar disso, não se pode perder de vista que o financiador tem interesse no sucesso financeiro da SPE (com o intuito de recuperar seu investimento e obter a margem de retorno esperada), enquanto o interesse do Poder Público é mais amplo. Assim, o financiador constitui um bom fiscal da saúde financeira da SPE, mas o peso da fiscalização sobre a qualidade e a segurança do serviço prestado continua no âmbito da Administração.

Ademais, na hipótese de efetiva assunção do controle, caberá ao Poder Público fiscalizar a atuação do novo controlador, com vistas a evitar que esse instrumento seja utilizado apenas com o fim de minimizar eventuais perdas do financiador, sem proporcionar uma recuperação financeira da SPE ou do nível dos serviços prestados.[18]

III.8.2.4. Possibilidade de inexigibilidade de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal para o exercício do direito de entrada do financiador

A previsão legal determinou a inaplicabilidade, em relação ao direito de assunção de controle, do inciso I, do parágrafo único (renumerado para § 1o, nos termos da redação dada pela Lei 11.196/2005) do art. 27 da Lei 8.987/1995, o qual requer, para a transferência da concessão ou do controle societário da concessionária, o atendimento das exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço.

Em regra, a SPE deve cumprir todos os requisitos necessários à adequada prestação do serviço. Por isso mesmo, foi requerida sua constituição. Se esse for o caso, então, é de se presumir que a concessionária atende, por si só, às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal, sendo despicienda nova verificação.

Na realidade, no âmbito da Lei de Concessões essa exigência faz sentido, na medida em que o art. 27 trata indistintamente a transferência da concessão e a transferência de controle. Contudo, essas hipóteses são absolutamente diversas entre si, e, por conseguinte, deveriam ter recebido tratamento jurídico distinto.

Na transferência da concessão há mudança da contratada; trata-se de outra pessoa – e por isso a necessidade de reavaliar os requisitos de habilitação para prestação do serviço.[19] Na transferência de controle, contudo, a contratada continua a ser a mesma pessoa, sem alteração de seus atributos.

Nessas circunstâncias, a única hipótese em que se justifica a reavaliação dos requisitos de habilitação é aquela em que a SPE não detém ainda, por qualquer motivo, os atributos necessários à adequada prestação do serviço, especialmente capacidade técnica.

Sendo esse o contexto, para o exercício do direito de assunção de controle bastará que o financiador comprove a contratação de empresa com esses atributos. Não há nisso qualquer ilegalidade. Primeiro porque a presença do financiador-controlador é de natureza temporária, e, portanto, é razoável que se admita a contratação de empresa em caráter passageiro. Segundo porque essa interpretação, na realidade, é mais benéfica ao interesse público, na medida em que, em face do disposto no art. 5o, § 2o, I, da Lei 11.079/2004, e nos §1° e 2°, do art. 27, da Lei 8.987/95, não se poderia exigir do financiador a comprovação da capacidade técnica e demais atributos de habilitação. Trata-se de uma alternativa que, ao mesmo tempo, resguarda a eficácia dos dispositivos da Lei de PPP e da Lei de Geral de Concessões e atende ao interesse público manifestado na exigência de adequada prestação do serviço. Terceiro porque o essencial não é o sujeito prestador do serviço, e sim se estão presentes as condições técnicas para o adequado cumprimento do contrato e mantidos os termos da proposta original.[20]

A seguir, passamos a explorar de forma mais detalhada as razões que justificam a não-aplicação, para o exercício do direito de assunção de controle, do inciso I do parágrafo único (renumerado para § 1o, nos termos da redação dada pela Lei 11.196/2005) do art. 27 da Lei 8.987/1995.

III.8.2.4.1. Capacidade técnica

De fato, exigir de instituições financeiras a comprovação da capacidade técnica tal qual aquela demandada no edital de licitação significaria, na prática, inviabilizar o exercício do direito de assunção de controle. Como é cediço, o negócio principal dos bancos é a intermediação financeira; e, portanto, nenhum deles cumpre, por si só, os requisitos exigidos no edital a título de capacitação técnica.

Assim, a exigência de comprovação de capacidade técnica pelo novo controlador acabaria por impor sempre ao financiador a obrigação de se consorciar ou subcontratar alguma empresa que detivesse esses requisitos técnicos, para só então exercer o direito de assunção de controle.

Todavia, não se justifica a inexigibilidade do requisito de capacitação técnica sob o argumento de que inviabiliza o exercício do direito de assunção de controle. Se houvesse risco de que o serviço delegado viesse a ser prestado de forma inadequada pelo simples fato da transferência de controle para o financiador, então, impor-se-ia a rejeição, de plano, do direito de assunção de controle.

Não é esse o caso. Numa situação típica, não há qualquer ampliação do risco de prestação inadequada do serviço em razão do exercício do direito de assunção de controle, pois, uma vez constituída a SPE,[21] a capacidade técnica é, em essência, da concessionária – que continua em operação após o exercício do direito de assunção de controle –, e não do controlador.

Ponto relevante, como já destacado, é saber como disciplinar o problema quando o direito de assunção de controle for acionado em situações em que o perfil corporativo da SPE não incorpore ainda a qualificação técnica necessária à operação da atividade concedida. Nestes casos, será necessário exigir como condição de exercício do direito de assunção de controle a contratação, pelos financiadores, de empresa com qualificação técnica equivalente à vencedora da licitação para co-gerir a SPE durante o período de reestruturação financeira.

A lógica do direito de assunção de controle é que o conhecimento, a tecnologia, enfim o know-how necessário ao desempenho do contrato estará aportado na SPE ou, excepcionalmente, será subcontratado, de maneira que a assunção de controle da concessionária pelos seus financiadores, por si, não modifique a qualificação técnica para executar o contrato.

Assim, a assunção de controle pelo financiador em nada prejudica a capacidade de prestação do serviço. Ao contrário, pode até mesmo melhorá-la, na medida em que um novo controlador consiga impor maior eficiência à administração da SPE.

III.8.2.4.2. Idoneidade financeira

Também não há razões para requerer de um financiador idoneidade financeira idêntica àquela de uma SPE de prestação de serviços em concessão.

Deve-se destacar que as instituições financeiras, por natureza, operam com índices elevados de endividamento. Caso fosse exigido o mesmo índice eventualmente requerido de empresas para a participação de uma licitação de PPP, jamais um financiador conseguiria assumir o controle de uma concessionária.[22]

O objetivo de se verificar a idoneidade financeira de uma empresa participante de uma licitação é, grosso modo, assegurar que o prestador de serviço terá condições de cumprir suas obrigações satisfatoriamente. Trata-se de evitar a prestação inadequada – ou até mesmo a ausência de prestação – do serviço por insuficiência de recursos financeiros.[23]

Novamente, numa situação típica de exercício da assunção do direito de controle pelo financiador, não há qualquer ampliação do risco de prestação inadequada do serviço imputável ao exercício dessa prerrogativa, pois, uma vez constituída a SPE, há que se presumir que os recursos financeiros necessários à consecução do projeto se encontram à sua disposição.

III.8.2.4.3. Regularidade fiscal e jurídica

Ao que nos parece, seria viável exigir apenas regularidade fiscal e jurídica, por não comprometerem a lógica econômico-jurídica que justifica a introdução do direito de assunção de controle do financiador no Direito brasileiro.

Vale ressaltar que a exigência de regularidade fiscal e jurídica, assim como de idoneidade financeira e capacidade técnica, não é vedada inteiramente nem pela Lei 11.079/2004, nem pela Lei 8.987/95.

Antes de afastar a aplicabilidade do inciso I do parágrafo único (renumerado para § 1o, nos termos da redação dada pela Lei 11.196/2005) do art. 27 da Lei 8.987/1995, o art. 5o, § 2o, da Lei 11.079/2004 determinou que as condições em que o Poder Público autorizará o exercício do direito de assunção de controle do financiador estarão previstas no contrato de PPP ou concessão comum. Logo, poderá o poder concedente, por via contratual, exigir as condições que lhe forem convenientes, inclusive exigindo regularidade jurídica e fiscal e, eventualmente, condições específicas relativas à capacitação técnica ou à idoneidade financeira.

Em favor da posição ora defendida, vale destacar que a Lei 11.196/2005, ao reformar a Lei de Concessões, estabeleceu, no art. 27, § 3o, que, para efeito de autorização da assunção de controle, o Poder Concedente exigirá dos financiadores o atendimento das exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os requisitos de capacidade técnica e idoneidade financeira.

III.8.2.5. A transferência para terceiro do controle assumido pelo financiador

Segundo a tradição inglesa, o direito de assunção de controle implica conceder aos financiadores o direito de obter o controle da SPE em caso de inadimplência (step-in), reestruturá-la e transmitir (step-out ou way out) o controle para um ente que opere no setor objeto da SPE.

Todavia, a Lei 11.079/2004 não regulou essa segunda transferência, de maneira que se aplica ao caso o art. 27 da Lei 8.987/1995, em sua integralidade.

Por isso, enquanto na assunção do controle pelo financiador não se aplica o inciso I do parágrafo único (renumerado para § 1o, nos termos da redação dada pela Lei 11.196/2005) do art. 27, na sua saída, não há qualquer exceção. Portanto, no momento da transferência do controle pelo financiador será necessariamente requerida a comprovação de capacidade técnica, idoneidade financeira, regularidade jurídica e fiscal daquele que receber o controle da SPE.

Novamente deverá ser ponderado se a SPE atende, por si só, aos requisitos necessários à adequada prestação do serviço. Como já observado, esse costuma ser o motivo pelo qual se exige a constituição de uma SPE.

Quando essa situação não se configurar, no caso do step-in, bastará que o financiador comprove a contratação de empresa com esses atributos, como acima justificado.

Para o way out, no entanto, como se aplica integralmente o parágrafo único (renumerado para § 1o, nos termos da redação dada pela Lei 11.196/2005) do art. 27[24] e a transferência ocorre em caráter definitivo, a comprovação dos atributos de habilitação deverá ser feita sem a possibilidade de contratação de empresa que permita ao pretendente atender às exigências do inciso I, salvo se houver sido admitida por ocasião da licitação, pois, nesse caso, não se poderia levantar qualquer acusação de burla ao procedimento licitatório.

III.8.2.6. Sucessão nas obrigações do controlador

Os controladores estão sujeitos, naturalmente, aos deveres impostos pelo direito societário. Como se sabe, esse ramo do Direito estabelece um tratamento jurídico específico, especialmente voltado a evitar o abuso do poder de controle.

Nesse sentido, a Lei 6.404/1976, especialmente mediante seus arts. 116 e 117, impõe deveres comportamentais e responsabilidades pelo abuso do poder de controle. Esses dispositivos aplicam-se a qualquer controlador, seja novo ou antigo, de uma sociedade prestadora de serviço público ou não.

Todavia, cumpre analisar se existem deveres e obrigações estipulados no contrato de concessão a que estarão vinculados os novos controladores em razão da transferência de controle. Com esse escopo, importa distinguir, no contrato de concessão, as obrigações da SPE e do controlador.

As obrigações da SPE seguem-na, por óbvio. A rigor, a contratada é a SPE – e, portanto, a maior parte das obrigações, se não a totalidade, em uma concessão é da SPE. Por isso, em regra, a questão da sucessão nas obrigações do controlador não se apresentará.

Todavia, nem sempre um contrato de concessão cria obrigações apenas para a SPE. É possível que existam obrigações específicas a que esteja obrigado o controlador, ainda que solidariamente.[25]

Como exemplos, nos contratos de concessão celebrados com a Ferrovia Novoeste S/A e a FERROBAN – Ferrovias Bandeirantes S/A,[26] os controladores – que, inclusive, assinaram como intervenientes nos contratos – assumiram obrigações em nome próprio. No contrato com a FERROBAN[27] os controladores obrigaram-se, inclusive, “a prover todos os recursos financeiros indispensáveis para que a empresa realize os investimentos necessários à manutenção e ao aperfeiçoamento deste serviço, sempre visando o atendimento adequado aos usuários” (sic), conforme estabelece a Cláusula 9a, item 9.3, I.

Cabe perguntar, portanto, como ficam essas obrigações nos casos em que houver transferência de controle, seja temporária, pelo exercício do direito de assunção de controle, seja definitiva (way out), depois de reestruturada a SPE.

O art. 27 da Lei 8.987/1995, no inciso II do seu parágrafo único (renumerado para § 1o, nos termos da redação dada pela Lei 11.196/2005), impõe o comprometimento do novo controlador em cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. Como não houve regulamentação específica do way out, é indubitável que o art. 27 se aplica inteiramente à transferência de controle depois da reestruturação da SPE – e, portanto, inclusive o aludido inciso II.

Em relação ao exercício do direito de assunção de controle do financiador, negou-se aplicabilidade apenas ao inciso I do parágrafo único (renumerado para § 1o, nos termos da redação dada pela Lei 11.196/2005) do art. 27. Ora, caso se desejasse também a não-aplicação do inciso II, então, o legislador deveria ter se referido ao conteúdo integral do então parágrafo único, e não a um inciso específico, como o fez.

Portanto, o inciso II do parágrafo único (renumerado para § 1o, nos termos da redação dada pela Lei 11.196/2005) do art. 27 aplica-se indistintamente a qualquer tipo de transferência de controle.

Na hipótese em que o contrato de concessão preveja apenas obrigações para a SPE, sem qualquer menção aos controladores, então, como não há obrigações específicas do controlador, será inviável falar em sucessão de obrigações do controlador.

Assim, nesse caso, o inciso II do parágrafo único (renumerado para § 1o, nos termos da redação dada pela Lei 11.196/2005) do art. 27 implica apenas o dever de o controlador envidar esforços para fazer cumprir o contrato de concessão. Nesse sentido, no entanto, não há propriamente diferença em relação ao dever de todo e qualquer controlador. Como é cediço, o controlador deve agir no interesse da sociedade, e não em seu próprio interesse, se este for divergente daquele, sob pena de caracterizar abuso de poder de controle. Como o objeto da SPE é justamente a prestação de serviço, nos termos do contrato de concessão, então, o controlador deverá agir com o intuito de promover o adequado cumprimento contratual.

Por outro lado, nos casos em que o contrato de concessão preveja obrigações para o controlador, então, o novo controlador deverá assumi-las, como condição para a transferência do controle,[28] salvo disposição contratual em contrário. Isso porque, como o contrato impõe obrigações específicas para o controlador, não se pode lobrigar a possibilidade de o novo controlador comprometer-se a cumpri-lo sem nelas suceder.

Porém, o fato de o novo controlador suceder nas obrigações contratuais do antigo não significa que responderá por condutas e inadimplementos contratuais do antigo controlador. A responsabilidade do novo controlador existe apenas em relação aos atos por ele realizados depois de ter assumido o controle, e durante o período em que mantiver essa condição.

Assim, por exemplo, o novo controlador não sucederá o antigo em (i) multas aplicadas por fatos ocorridos antes de assumir o controle da SPE ou (ii) parcelas vencidas e não pagas do montante devido em razão da outorga que, eventualmente, por disposição do contrato de concessão, constituam encargo do controlador. Essas dívidas são de responsabilidade integral do antigo controlador. De outra forma haverá um enorme incentivo econômico contrário à assunção do controle pelos financiadores.

Portanto, repita-se: o novo controlador responderá tão-somente por condutas e inadimplementos ocorridos após ter assumido o controle e durante o período que se mantiver nessa condição, como costuma acontecer em qualquer transferência de controle societário.

III.8.2.7. Compatibilidade do direito de entrada do financiador com o Direito brasileiro

Em uma análise superficial, a adoção no Brasil do direito de assunção de controle do financiador poderia ser questionada sob a alegação de que afronta o princípio da exigência de prévia licitação (art. 37, XXI, e art. 175 da CF), o princípio da igualdade entre licitantes e a natureza pessoal do contrato administrativo,[29] eis que permitiria à Administração entregar o controle de SPE a um terceiro diverso daquele que participou da licitação, ou, pelo menos, a ente cuja qualificação técnica, econômica e de regularidade fiscal para tanto não foi avaliada durante o procedimento licitatório.[30]

Além disso, é interessante notar que apesar de, em artigos elaborados durante a discussão do projeto de lei, alguns advogados terem defendido a criação do direito de assunção de controle do financiador ou assinalado sua eventual omissão como ponto fraco da lei,[31] nenhum doutrinador de escol na área de direito administrativo se pronunciou pela sua inclusão ou utilização.

E mesmo na Europa, onde o exemplo do PFI – Private Finance Initiative[32] inglês tem arrebanhado seguidores de lado a outro do espectro ideológico, existe ainda no âmbito da Comunidade Européia a percepção de que o uso do direito de assunção de controle do financiador requer uma atenção especial, pois possibilita a assunção da prestação do serviço sem prévia licitação.[33]

Essas notas sobre as dificuldades e desconfianças que cercam o direito de assunção de controle do financiador vêm a propósito de afirmar que implementá-lo no sistema pátrio requer desbordar dos limites em que se move a tradição jurídica do Direito Administrativo de matriz continental, o que achega possibilidade de ruído na aplicação do instituto, incluindo, mesmo, a perspectiva de sua invalidação por inconstitucionalidade.[34]

Como acima aludido, o direito de assunção de controle implica conceder aos financiadores o direito de obter o controle da SPE em caso de inadimplência (step-in), reestruturá-la e transmitir (way out) o controle para um ente que opere no setor objeto da SPE.

É provável que a utilização do direito de assunção de controle do financiador enfrente forte debate quanto à sua constitucionalidade, especialmente no que toca à way out, eis que envolve transmissão de controle da SPE para ente alheio à relação contratual original.

Como anteriormente mencionado, a Lei 11.079/2004 não regulou essa transferência (way out), de maneira que se aplica ao caso o poder discricionário da Administração, nos moldes previstos no art. 27 da Lei 8.987/1995.

Assim, importa aproveitar – em aplicação subsidiária e analógica – tendência existente no direito das concessões de admitir a transferência de controle da concessionária (quando inexistente lesão ao interesse público)[35] e usar a ratio por trás dessa admissão para justificar a alienação do controle da SPE pelo financiador que tenha assumido seu controle.

Se é possível, à luz da Constituição, transferir controle de concessionária de serviço público, sem afronta aos princípios da exigência prévia de licitação, da igualdade entre licitantes e da natureza pessoal do contrato administrativo, não há porque negar a possibilidade de transferir controle de SPE em PPP e concessão comum,[36] quando esta transferência se dá, em primeiro plano (step-in), para fins de consecução do interesse público de reorganização financeira da SPE e, em segundo plano (way out), com o objetivo de devolver a operação da SPE a entidade especializada na sua atividade-fim.

III.8.2.7.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 2.946

Na ADI 2.946, em tramitação perante o STF, requer-se a declaração de inconstitucionalidade do art. 27 da Lei 8.987/1995, por não exigir licitação.

O elo entre essa ação direta de inconstitucionalidade e o direito de assunção de controle do financiador é patente: o efeito de se exigir prévia licitação para qualquer tipo de transferência de controle implica, em análise perfunctória, inutilizar o direito de assunção de controle do financiador, pois obrigaria a vencer a licitação como condição para o exercício de seu direito.

Segundo se argumenta na ação direta de inconstitucionalidade, o art. 175 da CF[37] impediria a transferência da concessão sem licitação. Além disso, se alega que, se é exigível licitação para a subconcessão, regulada pelo art. 26, então, com mais razão seria necessária para a hipótese de transferência.[38] Por esses motivos, pretende o Procurador-Geral da República a declaração de inconstitucionalidade do art. 27 da Lei 8.987/1995.

Não se pretende discutir neste trabalho a exigibilidade da licitação para transferência da concessão, por fugir do seu foco. Porém, é preciso analisar a hipótese de transferência de controle, visto que o direito de assunção de controle do financiador se enquadra nessa situação.

O art. 27 da Lei 8.987/1995 refere-se indistintamente a dois casos absolutamente diversos. A transferência da concessão implica a assunção do serviço por outra pessoa; há alteração jurídica no pólo contratual. Na transferência de controle, contudo, a mesma concessionária que venceu a licitação continua em operação; juridicamente, não há qualquer alteração na relação entre o poder concedente e a concessionária.

Se no caso de transferência da concessão a exigibilidade de licitação constitui questão controversa, no caso de transferência de controle não se pode cogitar de qualquer burla à exigência de licitação, pois não há modificação da pessoa do concessionário.

Mesmo entre os autores que defendem a exigibilidade de licitação para a transferência da concessão costuma-se reconhecer que a transferência de controle constitui situação absolutamente diversa, para a qual não se pode exigir a licitação.

A corroborar esse entendimento, vale citar texto de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“O que se contesta é a validade jurídico-constitucional do art. 27, na parte em que autoriza a transferência da concessão; o art. 175 da Constituição exige que a concessão seja feita ‘sempre através de licitação’; ora, sendo o concessionário eleito por um procedimento licitatório, admitir-se a possibilidade de transferência pura e simples da concessão mediante simples autorização do poder concedente significaria admitir-se a burla ao dispositivo constitucional e a burla aos princípios da licitação, já que assumiria o contrato uma pessoa que não participou do certame ou, se participou, não logrou a almejada vitória.

“Diferente é a hipótese de transferência do controle societário da concessionária, pois, nesse caso, não existe alteração na pessoa do concessionário, já que os sócios possuem personalidade jurídica distinta da entidade.

“Em princípio, não há impedimento à transferência do controle acionário, devendo ser observada a norma do art. 27, parágrafo único [hoje § 1o], da Lei 8.987, que exige anuência do poder concedente; (…).”[39]

Eventual fraude ou lesão ao interesse público poderá ser combatida por ocasião da análise sobre a conveniência de se autorizar a transferência de controle. O art. 27 afirma que a transferência sem a prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão. É o suficiente.

Portanto, reconhecida a constitucionalidade do art. 27 – ao menos no que toca à hipótese de transferência de controle – e, dessa maneira, declarada sua conformidade aos princípios da exigibilidade de prévia licitação, da igualdade entre os licitantes e da natureza pessoal do contrato administrativo, não deve restar qualquer dúvida quanto à compatibilidade do direito de assunção de controle do financiador com o direito administrativo brasileiro.

III.8.2.8. Considerações finais sobre o direito de assunção de controle da SPE pelos financiadores

Com o escopo de reduzir as possibilidades de questionamento da autorização para assunção de controle da SPE, é conveniente que esse direito seja previsto no edital da licitação. Possível é, ademais, no ato da assinatura dos contratos de concessão comum ou PPP, os financiadores da SPE e o Poder Público assinarem contrato – que preveja, nos moldes dos existentes no Reino Unido, entre outras disposições, as condições para exercício do direito de assunção de controle e as obrigações e responsabilidades dos investidores quando do eventual exercício do controle da SPE. Se for esse o caso, a minuta desse contrato deverá integrar os atos convocatórios da licitação.

Assim, a existência de direito de assunção de controle ficará condicionada à sua previsão no edital, à assinatura pelo financiador dos compromissos com Poder Público necessários à garantia da continuidade e qualidade dos serviços e à assunção de responsabilidade pelos atos praticados durante o período em que gerir a SPE.

A autorização para obtenção do controle pelo financiador deverá requerer a apresentação, ao menos, de prova da inadimplência – real ou iminente – da SPE, plano de reestruturação e, quando cabível, prova de contratação de empresa detentora de comprovada qualificação técnica e idoneidade para gestão da SPE.

Observe-se que a transferência de controle e a reestruturação são realizadas sem prejuízo da possibilidade, a qualquer tempo, de intervenção do Poder Público e do término do contrato por inadimplência da SPE. Isso configura modificação nodal na estrutura do direito de assunção de controle do financiador tal qual concebido no sistema inglês. Lá existe disciplina paralela para o direito de assunção de controle do Poder Público (intervenção) e dos financiadores. Onde existe o direito de assunção de controle do financiador, em regra o Poder Público tem que respeitá-lo. O delineamento dos limites do direito de assunção de controle do Poder Público (intervenção) e dos financiadores é realizada por meio de tipificação contratual dos eventos que dão surgimento ao direito de cada uma das partes de intervir na SPE.

No Brasil o direito de assunção de controle do financiador na SPE poderá sempre ser ofuscado ou bloqueado pelo poder do ente público. Assim, o financiador, a rigor, não terá um direito subjetivo à assunção do controle, mas uma possibilidade contratual, que poderá ser a qualquer momento afastada pelo Poder Público,[40] por meio da realização da intervenção.

III.8.2.9. O que é importante incluir no contrato de concessão comum ou PPP em relação ao direito de assunção do controle pelos financiadores

Delineados nos itens acima os contornos do direito de assunção do controle pelos financiadores e os aspectos mais controversos da sua disciplina legal, resta, neste ponto, apenas elencar o que é importante constar do contrato de concessão comum ou PPP:

(a) disposição que dê amplo direito ao financiador de assumir o controle do parceiro privado, tanto em caso de descumprimento do contrato de financiamento, quanto no caso de descumprimento do contrato de concessão;

(b) disposição que consubstancie autorização da Administração Pública para que a assunção do controle se realize tanto quanto possível automaticamente, nos casos acima mencionados, havendo obrigação, entretanto, do financiador informar a Administração de qualquer ato ou comunicação que envolva a intenção ou o exercício da assunção do controle pelo financiador;

(c) disposição que dê flexibilidade ao financiador e ao parceiro privado para escolherem qual a melhor configuração jurídico-contratual do direito de assunção do controle pelo financiador, e flexibilidade ao financiador sobre a melhor forma de exercer esse direito;

(d) obrigação da Administração Pública informar aos financiadores os descumprimentos pelo parceiro privado do contrato de concessão comum ou PPP;

(e) obrigação do parceiro privado incluir nos seus contratos com os financiadores a obrigação dos financiadores informarem à Administração Pública o descumprimento dos “covenants” financeiros dos contratos de financiamento, ou quaisquer outras cláusulas que possam dar margem a eventual exercício do direito de assunção de controle pelos financiadores;

(f) condições claras para, após assunção do controle pelos financiadores, transferência do controle para terceiros. Conforme mencionado acima, será preciso para tal transferência aprovação pela Administração Pública, da capacidade financeira, técnica e regularidade jurídica e fiscal do adquirente do controle;

(g) Conste do contrato que a responsabilidade da SPE pelo cumprimento do contrato e pelos atos que praticou permanece intocada pela transferência do seu controle, mas que os financiadores não são sucessores, e estão desonerados de assumir qualquer responsabilidade dos anteriores acionistas ou decorrente de atos praticados pelos acionistas anteriores da SPE.

III.8.3. Procedimento para solução de controvérsias: mediação e arbitragem

O tema desse ponto é a estrutura e processo para solução dos eventuais conflitos decorrentes do contrato de concessão comum ou PPP. Vamos tratar desse tema em dois tópicos. O primeiro sobre a estrutura para mediação de conflitos. O seguinte sobre a utilização de arbitragem.

III.8.3.1. A mediação

A mediação é o mecanismo mais simples para solução de controvérsias decorrente de uma relação jurídica entre as partes. Consiste na formação de uma comissão de natureza técnica com membros da Administração Pública, do parceiro privado, e, às vezes pessoas externas indicadas pelos representantes das partes, com o objetivo de analisar e propor uma solução para conflitos havidos na execução do contrato.

Trata-se de um procedimento que deve ser simples, pouco burocrático e rápido. Questões menores são solucionadas através dela. Em relação às questões maiores, a mediação pode funcionar como uma instância preparatória para o que será levado a arbitragem.

Em relação ao procedimento de mediação, o que importante constar do contrato de concessão comum ou PPP é o seguinte:

(a) que a mediação é de uso opcional pelas partes;

(b) quem compõe a comissão de mediação, e como ela é formada;

(c) limite das questões que podem ser decididas pela comissão. Aconselhamos que seja qualquer questão técnica ou econômico-financeira relativa ao contrato;

(d) os prazos para formação da comissão e para tomada de decisões. Como se trata de procedimento simplificado para a solução de conflitos, o prazo total, desde a sua instauração até a decisão final, deve durar menos que 120 dias;

(e) quem arca com as despesas decorrentes do funcionamento da própria comissão, que geralmente é o parceiro privado, com exceção da remuneração dos membros da comissão que representam a Administração Pública, que tem sua remuneração realizada pela Administração.

III.8.3.2. A aplicação da arbitragem[41]

A utilização da arbitragem para solução de conflitos decorrentes de contratos administrativos tem sido apontada como um meio de conferir agilidade, permitir que especialistas indicados pelas partes[42] possam decidir as questões emergentes dos contratos, aumentar a segurança jurídica e, portanto, reduzir o preço cobrado pelo parceiro privado, ao final, do Poder Público e do usuário para a prestação do serviço.

Foi com o intuito de atender a esses desideratos que a Lei de PPP inovou, permitindo expressamente a aplicação da arbitragem às PPPs. Interessante é notar que a novidade despertou tal interesse que o Governo, por meio de proposta do Ministério do Planejamento e do BNDES, resolveu estendê-la à Lei de Concessões, o que foi feito pela Lei 11.196/2005, que inseriu o art. 23-A na Lei 8.987/1995.[43]

Note-se que antes da Lei de PPP constava do inciso XV do art. 23 da Lei 8.987/1995, como cláusula essencial do contrato de concessão, a relativa ao modo amigável de solução das divergências contratuais. Alguns entendiam que isso era suficiente para permitir a utilização da arbitragem nos contratos de concessão.[44] No Estado do Rio de Janeiro, precursor neste assunto, a Lei 1.481, de 21.7.1989,[45] previa, no seu art. 5o, § 2o, e no art. 21, XII, a possibilidade de utilização da arbitragem nos contratos de concessão de serviço público, especialmente para os procedimentos de revisão tarifária, e para os litígios em geral decorrentes dos contratos de concessão de obra pública. Neste contexto, diversos contratos de concessão chegaram a prever a possibilidade de arbitragem. A maioria dos teóricos, entretanto, considerava necessária autorização legal expressa para utilização de arbitragem nestes contratos. Especificamente, entendiam que a referência na Lei 8.987/1995 ao “modo amigável de solução das divergências contratuais” não se constituía em fundamento a permitir a utilização da arbitragem.

Na jurisprudência a questão foi levada ao STF, pela primeira vez, no AI 52.181, julgado em 14.11.1973. Por decisão plenária unânime, com base no voto do Min. Bilac Pinto, o STF deu pela constitucionalidade do juízo arbitral em caso que envolvia a Fazenda Nacional.[46] Em relação às empresas estatais, o STJ, em outubro/2005, decidiu, no REsp 612.439-RS, pela validade da cláusula compromissória em contrato administrativo celebrado entre a Cia. Estadual de Energia Elétrica, uma sociedade de economia mista, e a AES Uruguaiana. Por outro lado, o TCU tem entendido ser inaplicável o juízo arbitral a contratos que envolvem matéria de direito público, pela incompatibilidade entre o requisito de “disponibilidade dos interesses envolvidos” e o interesse público, salvo no caso de autorização legal específica com essa finalidade.[47]

A Lei de PPP e a reforma realizada em 2005 na Lei de Concessões, ao preverem expressamente o uso da arbitragem nos contratos de PPP e concessões comuns, resolveram a controvérsia em relação a esses tipos de contrato, no que toca à possibilidade de utilização de arbitragem em contratos que envolvem o Poder Público. Deixou, contudo, intactas outras discussões em torno do tema, cuja solução ficará a cargo dos práticos do Direito, doutrina e jurisprudência.

Dessas controvérsias, sobressai a que trata dos limites de aplicação de arbitragem em contratos administrativos. Sua origem entre nós é a idéia de que a arbitragem só pode ser utilizada em conflitos que envolvem direitos disponíveis, que ganhou, aliás, foro legal com a aprovação do art. 1o da Lei 9.307/1996 (Lei de Arbitragem). Essa idéia, em conjunto com uma visão mítica de que a Administração não teria possibilidade de dispor sobre interesses cuja proteção lhe seja atribuída, levou ao desenvolvimento da tese da incompatibilidade dos contratos administrativos com a arbitragem.[48] A previsão legal expressa da arbitragem em contratos administrativos força, agora, a doutrina a rever o mito.

Vale ressaltar ser comum nos contratos de concessão a realização de procedimentos de revisão durante os quais, muitas vezes, ocorre extensa renegociação pela Administração Pública. Na experiência brasileira recente, diversas vezes Agências Reguladoras renegociaram contratos de concessão, modificando, entre outros, os planos de investimento que os integravam, valor da tarifa e obrigações da Administração neles previstas.

Nesses procedimentos de revisão contratual, sob o manto da necessidade de preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a Administração negocia com o concessionário e dispõe sobre os meios e formas para reequilibrar o contrato. Negar a natureza negocial desses procedimentos e que neles ocorra disposição sobre assuntos relacionados com o interesse público seria tentar mascarar sol com peneira. Também não resolve a questão a distinção, neste caso de efeitos escolásticos, entre “interesse público” e “interesse da Administração”.

É a esse tipo de procedimento que, na nossa opinião, a arbitragem pode ser aplicada. Em relação aos contratos administrativos, sem qualquer prejuízo e sem qualquer alteração de um estado de fato, é preciso assegurar a possibilidade de os agentes públicos, dentro de determinados limites, realizarem negociação e, por isso, disporem sobre questões de interesse público.

Uma maneira um pouco mais realista de enfrentar a questão é a sugerida por Diogo de Figueiredo Moreira Neto: dizer que a Administração Pública não negocia o interesse público, mas os meios de melhor atingi-lo. Isso converte os interesses públicos em fins abstratos, cujos meios para consecução podem ser objeto de negociação. Nessa visão, o cerne da discussão desloca-se para a definição do exato lugar em que se põe a linha entre o fim – o interesse público – e os meios para atingi-lo.[49][50]

De qualquer modo, haveria dois limites para a utilização da arbitragem nos contratos de concessão. O primeiro seria a supremacia da Administração Púbica em relação às questões regulatórias e relativas ao poder de polícia. Como titular – e responsável, em última análise, pela prestação serviço – cabe à Administração determinar as características do serviço, seus níveis de qualidade e de segurança. Cabe-lhe também zelar pela manutenção de condições de continuidade. Descaberia, por isso, a utilização da arbitragem em controvérsias sobre as assim chamadas “cláusulas regulamentares” do contrato. A utilização da arbitragem não deve resultar em restrição ou limitação do poder da Administração de adequar os contratos administrativos ao cumprimento do interesse público envolvido.

Contudo, parece-nos perfeitamente cabível a arbitragem sobre questões econômico-financeiras resultantes ou não de alterações em cláusulas regulamentares. A proteção à equação econômico-financeira do contrato torna a questão da quebra do equilíbrio e dos valores envolvidos na sua recomposição independente da supremacia da Administração, relativa aos aspectos regulatórios e ao seu poder de polícia.

Parece-nos merecer atenção específica a questão da forma de realização de eventual reequilíbrio do contrato. Como já fizemos notar no livro de Comentários à Lei de PPP, por ocasião das notas ao art. 4o, VI, e art. 5o, III, da referida Lei, é possível reequilibrar o contrato não só de PPP, mas de desestatização de serviço público em geral, por meio (a) de modificação no valor da tarifa, (b) de modificação no valor da contraprestação pública, (c) de alteração do plano de investimento ou (d) do prazo do contrato. A supremacia da Administração deve permitir ao Poder Público escolher qual, entre essas formas, deve ser a utilizada para a realização de eventual reequilíbrio do contrato, vez que, apesar de se tratar de questão econômico-financeira, não é alheia às regulatórias.

Ainda no que concerne aos limites da aplicação da arbitragem, parece-nos cabível a arbitragem para qualquer questão de fato, seja ela relativa a cláusula regulamentar ou não. Por exemplo, saber se um dado concessionário cumpriu, ou não, os níveis de serviço pactuados; saber se os parâmetros de segurança estipulados no contrato como condição para o pagamento da contraprestação pública foram, ou não, atendidos pelo parceiro privado etc.

Não cabe, enfim, a arbitragem quando um dos pólos do conflito for o usuário do serviço. A imposição da arbitragem ao usuário do serviço poderia, na prática, inviabilizar o eficaz questionamento, pelo usuário, de posições do parceiro privado. A utilização da arbitragem implica custos e capacidade de organização incompatíveis com a condição de consumidor do serviço. A suposta hipossuficiência do usuário requer que ele possa, se preferir, utilizar o Judiciário. Há, ademais – por razões óbvias –, dificuldades de lidar com os interesses coletivos ou difusos dos usuários em processo de arbitragem, cuja estrutura não é talhada, entre nós, para esse tipo de demanda.

Uma outra dúvida que concerne à aplicação do procedimento arbitral a contratos governamentais é quanto à possibilidade de se fazer arbitragem institucional ou ad hoc. No primeiro caso, debate-se, também, a viabilidade de indicar no contrato as regras e a câmara arbitral a serem utilizadas.

Já houve quem se pronunciasse pela preferência por arbitragem institucional considerando os valores envolvidos e a relevância das questões atinentes ao contrato. Parece-nos que, do ponto de vista jurídico, é neutra a escolha entre a arbitragem institucional ou a ad hoc, ficando, portanto, à discricionariedade dos agentes que modelarem o contrato.

Quanto à escolha da câmara arbitral, alguns levantam que seria necessária a prévia licitação, ou a utilização do instituto da inexigibilidade de licitação, neste caso, com base no art. 25, II e § 1o, da Lei 8.666/1993. Parece-nos perfeitamente cabível o uso da inexigibilidade de licitação. Note-se que “reputação” é o principal ativo das câmaras arbitrais. Como se aferir em competição a reputação de uma câmara arbitral? Como comparar reputações? No nosso entendimento, trata-se de hipótese de inviabilidade de competição.

III.8.3.2.1. O que é importante constar do contrato de concessão comum e PPPs em relação à arbitragem

É importante constar do contrato de concessão comum ou PPP o seguinte, em relação à arbitragem:

(a) obrigação de resolver por meio de arbitragem toda e qualquer controvérsia oriunda do contrato de concessão comum ou PPP;

(b) escolha se possível de regras de câmara de reputação indiscutível para reger o procedimento de arbitragem. Se se espera o envolvimento no projeto de empresas internacionais, é interessante, para aumentar a credibilidade do projeto, a escolha de câmaras internacionais de arbitragem;

(c) por conveniência para os agentes públicos envolvidos no projeto, é interessante que o contrato estabeleça que a arbitragem seja conduzida na cidade onde tem sede o projeto;

(d) que a arbitragem será sempre em língua portuguesa, porque isso é exigência legal;

(e) que a arbitragem será regida pela Lei Brasileira, pois isso também é exigência legal;

(f) autorização para as partes pedirem, ao órgão judiciário competente, eventuais medidas que sejam necessárias antes da constituição da corte de arbitragem. Se a corte já estiver constituída, essas solicitações deverão ser apreciadas pela corte;

(g) previsão que a sentença da arbitragem será definitiva e que vinculará todas as partes e seus sucessores;

(h) previsão de que a parte vencida no procedimento de arbitragem arcará com todos os custos decorrentes do uso da arbitragem, incluindo os honorários dos árbitros.

Notas

[1] É bem verdade, que a disposição legal sobre o assunto é mais ampla do que isso, pois ela se refere a “assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.” (art. 32, da Lei 8.987/95). Há, entretanto, diversos outros mecanismos para assegurar o cumprimento da adequação dos serviços, e das normas legais e contratuais. A intervenção deve ser reservada para situações graves, que requeiram que a operação do serviço seja tirada ao parceiro privado.

[2] Junte-se a tudo isso o fato de que poucas vezes no passado recente do Brasil uma intervenção foi feita, de maneira que o direito aplicável sobre o próprio processo de intervenção é lacunoso, pouco claro, o que traz inseguranças e riscos jurídicos inclusive para as pessoas físicas envolvidas no processo de intervenção, especialmente o interventor.

[3] Relatório, no Processo nº 48500.003817/02.42, sobre o encerramento da Intervenção na Companhia Energética do Maranhão – CEMAR. Relator: Diretor Jaconias de Aguiar; e Responsável: Superintendência de Fiscalização Econômica e Financeira – SFF. Este relatório está disponível no endereço http://www.aneel.gov.br/cedoc/area2004181.pdf.

[4] No Brasil, as agências reguladoras sequer têm liberdade para dispor das receitas geradas pela própria atividade fiscalizatória. A interpretação e a aplicação mais comum do princípio da unidade orçamentária, no caso da União, impede que as agências tenham acesso aos fundos gerados pela sua própria atividade regulatória, que dependem da alocação orçamentária anual para ser atribuída às agências.

[5] Veja-se que, nesse processo, foi necessário a capitalização pela Eletrobrás dos seus créditos contra a CEMAR (o que requereu aprovação de uma Medida Provisória, especificamente a de n° 181/2004) e refinanciamento das suas dívidas a juros abaixo de mercado, para empresas na situação da CEMAR, como condição para resolver as situações emergenciais e abrir a possibilidade de haver interessados em adquirir o controle da empresa. Cf.: http://www.aneel.gov.br/cedoc/area2004181.pdf

[6] Agradeço a Paulo de Meira Lins as discussões que tivemos sobre esse assunto.

[7] Ver sobre isso o item III.5.1.1 acima.

[8] Ver item III.7.2. acima, sobre Project finance.

[9] No caso da CEMAR, foi feito um processo de venda estruturada a terceiros no qual o interventor, juntamente com a agência reguladora, realizaram chamada pública de interessados, fizeram qualificação econômico-financeira, e julgaram proposta técnico-financeira para a reestruturação da empresa e volta a normalidade operacional.

[10] Esse item e seus subitens foram elaborados tomando por base o texto dos itens V.12 e seguintes, do (Ribeiro & Prado, Comentários à Lei de PPP - fundamentos econômico-jurídicos, 2007). Lucas Navarro Prado, co-autor conosco da livro de Comentários à Lei de PPP, não tem responsabilidade pelas alterações que foram introduzidas no presente texto. O leitor perceberá que esse item e seus subitens de certa maneira repetem a estrutura e idéias já expostas no item III.7 e seguintes. Achamos por bem manter a repetição em vista da necessidade de conectar o tema do direito de entrada dos financiadores com a estrutura de financiamento sob a modalidade de project finance.

[11] Conforme o art. 5o, § 2o, I, os contratos poderão prever adicionalmente os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da SPE para seus financiadores, com o objetivo de promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do parágrafo único (renumerado para § 1o, nos termos da redação dada pela Lei 11.196/2005) do art. 27 da Lei 8.987/1995.

[12] Por exemplo, a exigência que a concessionária mantenha uma determinada relação dívida consolidada/EBTDA.

[13] Ou quaisquer outras avenças cujo objeto ou efeito fosse a transferência de controle.

[14] Embora semelhantes, existem algumas diferenças entre as transferências de controle realizadas com base no art. 5o, § 2o, da Lei de PPP e no art. 27 da Lei 8.987/1995. Para uma análise mais detalhada, remetemos o leitor ao (Ribeiro & Prado, Comentários à Lei de PPP - fundamentos econômico-jurídicos, 2007), item IX.1.

[15] Quando o direito de assunção de controle for acionado em situações nas quais o perfil corporativo da SPE não incorpore ainda a qualificação técnica necessária à operação da atividade concedida, deverá ser requerida subcontratação. O caso será tratado mais adiante, no item sobre capacidade técnica.

[16] Não se desconhece que o repasse ao consumidor de ganhos de eficiência ou de redução de custos depende da presença – ou, ao menos, ameaça – de concorrência, especialmente nos casos em que não houver um regulador forte. Todavia, questões concorrenciais e regulatórias extrapolam o foco de análise deste trabalho.

[17] Em verdade, num primeiro momento, enquanto o contrato de PPP não for celebrado, o financiador trabalha a favor do concessionário, eis que seu ganho depende de um contrato que assegure os direitos do concessionário e amplie as chances de a rentabilidade esperada do negócio ser efetivamente atingida. Todavia, depois de celebrado o contrato de PPP e firmado o de financiamento, Poder Público e financiador têm o mesmo interesse: o sucesso da SPE. Essa proposição, aliás, encontra guarida na experiência internacional. James Ballingall, Head of Legal at Partnerships UK (instituição mais renomada na montagem de programa de PPP), assim se manifestou em carta a Ruy Moraes, integrante da Unidade de PPP do Ministério do Planejamento, datada de 15.11.2006:

“During the bid phase, the lenders are allied to the bidding Contractor, sitting alongside him in the negotiations and supporting his bid. They, like the Contractor, will want to ensure that the bidder gets the best available contract and does not take on risks which it cannot manage. They are therefore on the ‘other side of the table’ to the Authority.

“When the Contract is signed however, the dynamic changes. Typically the lenders will then finance the construction of the PFI facility. For example if this costs £ 100 million, at the end of the build phase the lenders may have invested up to £ 100 million in the project and the Authority will have invested nothing. The lenders will only get their investment back after acceptance of the facility by the Authority, and through the successful operation of the project and the payment of monthly payments over the next 25 or so years of operation. If the facility is not accepted or the service is not provided, the Authority will not make its payments and the banks will not get their debt repaid. This is because, typically, the recourse of the lenders is largely limited to the payments from the Authority – this therefore is the Authority’s control mechanism.

“In this way the interests of the lenders to ensure that the Contractor performs its obligations are aligned with those of the Authority after contract signature – and the Authority will know that the lender, and its technical advisers, will closely monitor the build (in the same way as formerly the Authority might have done where the Authority was making capital payments) to ensure it is built on time and on specification, and will closely monitor the delivery of services to ensure monthly payments keep flowing. If the project gets into difficulty, there will be incentives on the senior lenders to step in and rescue it. Again, it is in the Authority’s interest to allow this to happen – rather than, as formerly may have happened, taking over the project itself.”

[18]. O financiador poderia, por exemplo, deixar de pagar tributos apesar de declará-los, com o intuito de manter os compromissos da SPE em dia, entre eles os de serviço da dívida. Tal hipótese, em princípio, não justifica a desconsideração da personalidade jurídica da SPE com vistas a alcançar o controlador, sob a alegação de que não houve fraude. O não-pagamento teria sido decorrência de mera impossibilidade financeira. Uma solução seria exigir comprometimento pessoal do novo controlador com o pagamento de tributos. Alternativa provavelmente mais eficaz constitui a exigência de que a SPE apenas retome o regular pagamento do serviço da dívida em favor do controlador-financiador quando tiver sua situação financeira efetivamente saneada, sob pena de infração contratual e responsabilização pessoal do controlador (que, na prática, significa a desconsideração da personalidade jurídica). A concordância do financiador com essas exigências pode constituir condição para o Poder Público autorizar o exercício do direito de assunção de controle. De qualquer forma, não se pode perder de vista que, diante da realidade brasileira, é provável que o financiador interessado em assumir o controle seja o BNDES, que costuma ser o grande financiador dos projetos de infraestrutura mais importantes do país. Nesse caso, por se tratar de banco público, presume-se com mais razão que o interesse público será resguardado.

[19] Isso deixando-se, por ora, ao largo a discussão sobre a viabilidade jurídica da transferência de concessão.

[20] Nesse sentido, ao comentar a alegada natureza personalíssima do contrato administrativo, vale notar a lição de Marçal Justen Filho, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11a ed., 2005.

[21] A obrigação de constituir uma SPE implica transferir-lhe todos os recursos – bens, tecnologia, recursos humanos e financeiros etc. – necessários à adequada prestação do serviço.

[22] Já notamos isso, no item II.4.2, acima, quando tocamos no tema de entrantes do setor financeiro em licitações nos setores de infraestrutura.

[23] A preocupação justifica-se em especial pelo grande porte econômico dos projetos de concessão, os quais, em regra, exigem vultosos investimentos do concessionário. Essa verificação é ainda de maior importância em uma concessão do tipo PPP, pois o parceiro privado apenas receberá qualquer receita pela prestação dos serviços depois que os investimentos já tiverem sido realizados, conforme o art. 7o da Lei 11.079/2004.

[24] Lembre-se que, no caso do step-in, a Lei 11.079/2004 expressamente excluiu a aplicabilidade do inciso I do parágrafo único (renumerado para § 1o, nos termos da redação dada pela Lei 11.196/2005) do art. 27, que requeria o atendimento das exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal.

[25] Assim, pode-se conjecturar que, em uma concessão cujo critério de julgamento da licitação tenha sido o maior valor de outorga, o montante devido pela outorga constitua obrigação solidária do controlador.

[26]. Os referidos contratos podem ser obtidos no sítio eletrônico da ANTT – Agência Nacional de Transportes Terrestres, cujo endereço é www.antt.gov.br.

[27]. Conforme a Cláusula 9a, item 9.3, do contrato:

“Os INTERVENIENTES declaram que estão de acordo com as cláusulas e condições estabelecidas neste contrato, que se obrigam a cumprir e fazer cumprir, bem como as normas legais e regulamentares pertinentes à prestação do serviço público de transporte ferroviário concedido, obrigando-se também a prover todos os recursos financeiros indispensáveis para que a empresa realize os investimentos necessários à manutenção e ao aperfeiçoamento deste serviço, sempre visando o atendimento adequado aos usuários.

“Os INTERVENIENTES se obrigam a celebrar acordo de acionistas, nos termos da lei, vedando a transferência, a cessão ou a alienação por qualquer forma ou título, direta ou indireta, gratuita ou onerosa, total ou parcial, das suas ações vinculadas à composição do controle acionário da CONCESSIONÁRIA e/ou direitos de subscrição e/ou bonificação distribuída a qualquer título, sem a prévia e expressa concordância da CONCEDENTE.

“Na hipótese de transferência de ação integrante do controle acionário da CONCESSIONÁRIA, o novo titular da ação firmará, no ato de assinatura do Termo de Transferência, declaração, em duas vias, de que conhece e se obriga a cumprir e fazer cumprir todas as cláusulas e condições deste contrato, ficando uma via com a CONCEDENTE e a outra com a CONCESSIONÁRIA, que a averbará no Livro de Registro de Ações Nominativas, à margem do respectivo registro.”

[28] Recomenda-se, para evitar posteriores questionamentos, que o poder concedente exija do novo controlador, como condição para autorizar a assunção de controle, a concordância expressa com a sucessão nessas obrigações.

[29] Apesar de haver, hoje, discussão na doutrina sobre a correção do enquadramento do contrato administrativo como intuitu personae, ou personalíssimo. Atendidos os atributos de qualificação para a adequada prestação do serviço e mantidos os termos da proposta, não há que se negar a transferência de controle ou, até mesmo, a transferência da concessão. Nesse sentido, (Justen Filho, 2005).

[30] Junte-se a isso a possibilidade de se alegar, ainda, a violação do princípio da moralidade e impessoalidade da Administração (art. 37, caput, da CF).

[31] Cf.: (Pinto J. E., 2003); e (Borges & Pasin, 2003).

[32] Em explicação sucinta, o PFI é a versão britânica da nossa PPP, e tem sido considerado como modelo para programas do gênero em todo mundo. Cf.: (Ribeiro & Prado, Comentários à Lei de PPP - fundamentos econômico-jurídicos, 2007), “Introdução”, item I.2.

[33]. A Comissão das Comunidades Européias pronunciou-se nos seguintes termos sobre o assunto: “48. Em certas operações, as instituições financeiras reservam-se o direito de se substituírem ao gestor do projecto, ou de designarem um novo gestor, quando os fluxos financeiros gerados pelo projecto descem abaixo de determinado nível. A aplicação destas cláusulas, que pertencem à categoria das cláusulas ditas ‘de step-in’, pode implicar a mudança do parceiro privado do organismo adjudicante sem lançamento de concurso. Tais operações merecem especial atenção para asseverar a respectiva compatibilidade com o direito comunitário dos contratos públicos e das concessões” (Comissão das Comunidades Européias, 2004), disponível em http://europa.eu.int/eur-lex/pri/pt/dpi/gpr/doc/2004/com2004_0327pt01.doc).

[34] Isso é tanto mais preocupante se considerarmos que a relevância da doutrina no direito administrativo era tal até recentemente que, na aurora da LGT – Lei Geral das Telecomunicações, alguns segmentos da doutrina classificaram de inconstitucional a natureza das permissões e autorizações de serviço público nela previstas, por desbordarem dos quadros doutrinários tradicionais.

[35] V. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização e Outras Formas, 4a ed., p. 111; Marçal Justen Filho, Concessões de Serviços Públicos, pp. 283-290, e Teoria Geral das Concessões de Serviços Públicos, pp. 531-547; Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto, “Concessão de estradas de rodagem – Criação de companhia de propósito específico – Oferecimento de ações em garantia – Instituição estrangeira como garantidora – Parecer sintético”, Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, vol. 6, n. 24, pp. 201-209.

[36] Note-se que nem sempre a SPE em PPP será prestadora de serviços públicos. Haverá casos em que a SPE será exercente de atividade econômica em sentido estrito, de maneira a facilitar a fundamentação da possibilidade de transferência do seu controle.

[37] A redação do caput do dispositivo é a seguinte: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

[38]. Parece-nos, todavia, que o erro está em exigir licitação para a subconcessão. Melhor seria que se exigisse apenas autorização. Lembre-se que a subconcessão, a rigor, é uma relação de direito privado – e, portanto, não deveria exigir licitação (nesse sentido a lição de Marçal Justen Filho, Teoria Geral das Concessões de Serviços Públicos, pp. 522-527). A subconcessão do art. 26, por seu lado, tem natureza imprópria, na medida em que, ao prever a licitação, cria uma relação direta do subconcessionário com o poder concedente. Nos termos do § 2o do art. 26, haverá sub-rogação em todos os direitos e obrigações do subconcedente. Nas palavras do professor Marçal, “o subconcessionário será titular de direitos em nome próprio em face do poder concedente, podendo atuar tal como se fosse concessionário. Isso significa que o concessionário deixará de ser titular dos direitos e dos deveres inerentes ao âmbito de atuação em se promover a sub-rogação do subconcessionário” (p. 527). Assim, ao requerer licitação na modalidade de concorrência, os efeitos do que se está a fazer, na verdade, são os de uma nova concessão, com a única peculiaridade de que os direitos e obrigações são idênticos aos do subconcedente, em razão da sub-rogação. Apenas nesse sentido – de nova concessão – se pode compreender a exigência de licitação. O art. 27, entretanto, não sugere nova concessão, e sim transferência da concessão ou do controle societário da concessionária. Por não ter natureza de nova concessão, não podem ser alterados direitos e obrigações, e as condições da prestação do serviço são idênticas às da proposta original.

[39] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização e Outras Formas, 4a ed., p. 111.

[40] O fato de a Lei 11.079/2004 utilizar a expressão “os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará [grifo nosso] a transferência de controle”, ainda que possa indicar a natureza de ato vinculado, não retira da Administração o poder de intervir na concessão ou retomar o serviço concedido, se for necessário ao atendimento do interesse público. Bastará que o ato seja motivado.

[41] Nesta rubrica, utilizamos como base para o texto o livro (Ribeiro & Prado, Comentários à Lei de PPP - fundamentos econômico-jurídicos, 2007), item XI.4. Lucas Navarro Prado co-autor conosco do Comentários à Lei de PPP não tem qualquer responsabilidade pelas alterações que realizamos nesse texto.

[42] E não membros do Judiciário, cujo cotidiano é, em regra, alheio às peculiaridades dos contratos administrativos em geral, e em especial dos de concessão.

[43] Na condição de integrantes da Unidade de PPP do Ministério do Planejamento, tivemos oportunidade de trabalhar em conjunto com Marcos Barbosa Pinto, então Assessor da Presidência do BNDES, na redação das minutas que implantaram tais mudanças.

[44] Por todos, cf. Caio Tácito, Temas de Direito Público, vol. 3, pp. 83-88.

[45]. O art. 5o da aludida lei dispõe que:

“Art. 5o. Considera-se justa a remuneração do capital que atenda: I – ao custo efetivo e atualizado do investimento; II – às despesas de administração e operação; III – aos encargos financeiros da empresa, abrangendo, inclusive, a correção monetária e cambial; IV – à depreciação das instalações, na forma da legislação pertinente; V – à amortização do capital; VI – ao pagamento de tributos e despesas previstas ou autorizadas pela lei ou pelo contrato; VII – às reservas para atualização e ampliação do serviço; VIII – ao lucro da empresa.

“§ 1o. As tarifas fixadas no contrato poderão ser vinculadas a um índice previamente estabelecido ou serão revistas periodicamente para a manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do contrato de concessão, levando-se em consideração os fatores enumerados neste artigo.

“§ 2o. Os contratos de concessão conterão regras para estabelecer mecanismos e critérios adequados de revisão de tarifas, que poderá ser feita por juízo arbitral, nos termos contratualmente previstos.

“§ 3o. O contrato de concessão deverá prever os mecanismos e critérios adequados para o ressarcimento referido no parágrafo anterior” (grifamos).

Em relação às concessões de obras públicas, a mesma lei dispõe que: “Art. 21. O disposto nesta Lei aplica-se à concessão de obra pública, atendidas as disposições seguintes: (...) XII – o contrato de concessão poderá prever que as divergências entre concedente e concessionária sejam dirimidas por juízo arbitral” (grifamos).

[46] Rechaçando o pronunciamento de Luís Machado Guimarães sobre a inconstitucionalidade do juízo arbitral e baseado em parecer de Castro Nunes, constante dos autos, o voto do Relator enuncia: “Ao tempo do Império, assinala o parecer, muitas controvérsias levantaram-se contra a possibilidade da extensão do instituto, [da arbitragem] então disciplinado pelo Decreto n. 3.900, de 26.7.1867, às causas da Fazenda Nacional, prevalecendo, no sentido afirmativo, os autorizados pronunciamentos, dentre outros, de Lafayette, Visconde de Ouro Preto e do Conselheiro Silva Costa. E acrescenta não ser possível a interdição do juízo arbitral, mesmo nas causas contra a Fazenda, o que importaria uma restrição à autonomia contratual do Estado, que, como toda a pessoa sui juris, pode prevenir o litígio pela via transacional, não se lhe podendo recusar esse direito, pelo menos, na sua relação de natureza contratual ou privada, que só estas podem comportar solução pela via arbitral, dela excluídas aquelas em que o Estado age como Poder Público, que não podem ser objeto de transação. A hipótese para qual se instituiu o juízo arbitral pelo Decreto-lei n. 9.521 entra na primeira categoria” (p. 67 do AI – grifamos).

[47] No acórdão 584/2003, a 2a Câmara do TCU, no processo 005.250/2002-2, decidiu pela exclusão da cláusula que previa a solução de controvérsias por meio de arbitragem nos contratos celebrados pela CBEE – Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial e as geradoras de energia. A CBEE é uma empresa pública vinculada ao Ministério de Minas e Energia, que foi criada como parte do pacote de medidas para remediar a crise de 2001 do setor elétrico. Destaca-se do voto do Relator, Min. Ubiratam Aguiar, seguido por todos os Ministros presentes, o seguinte:

“10. Uma outra questão levantada diz respeito à cláusula 47 do contrato, que determina que, no caso de controvérsias relativas a ele, estas devem ser resolvidas por meio de arbitragem, nos termos da Lei n. 9.307/1996. Segundo o responsável, tal previsão estaria respaldada na própria Lei n. 9.307/1996, uma vez que tratar-se-ia de direitos patrimoniais disponíveis, e também na Lei n. 8.987/1995 (arts. 23 e 25) e na Medida Provisória n. 29/2002 (art. 2o).

“11. Acompanho o entendimento da Unidade Técnica de que os argumentos utilizados não devem ser acatados. Em relação à pretensa autorização contida na própria Lei n. 9.307/1996, o seu art. 1o determina que poderão ser objeto de solução via arbitral questões envolvendo direitos patrimoniais disponíveis. Não se pode falar em direito disponível quando se trata de fornecimento de energia elétrica, com o objetivo de atender a boa parte da população brasileira que estava sofrendo os efeitos do racionamento de energia. E, conforme já mencionei, os serviços de energia elétrica são serviços públicos exclusivos do Estado. A própria CBEE só foi criada em função do racionamento de energia. Não se poderia admitir, por exemplo, que ela vendesse a energia contratada com os produtores independentes para empresas fora do país. A energia contratada destinava-se a atender à situação de emergência por que passava a sociedade brasileira. Claramente, portanto, não se estava tratando de direitos disponíveis da empresa” (grifamos).

No que toca à utilização do art. 23, XV, da Lei de Concessões, para fundamentar a previsão contratual de arbitragem, chama a atenção o seguinte trecho do voto do Relator: “12. No que se refere à Lei n. 8.987/1995, o responsável cita o seu art. 23. O inciso XV desse artigo estabelece que os contratos de concessão deverão definir o foro e o modo amigável de solução das divergências contratuais. Além de o contrato celebrado pela CBEE com os produtores independentes não ser um contrato de concessão, a definição de foro e modos amigáveis nada tem a ver com a resolução de conflitos via arbitragem. Já o § 2o do art. 25 da mesma lei estabelece que os contratos celebrados entre as concessionárias e terceiros serão regidos pelo direito privado. Entretanto, esse dispositivo não se aplica à CBEE, uma vez que ela não é concessionária de serviços de energia elétrica” (grifamos).

E, ainda: “14. Não existindo autorização legal para que a CBEE pudesse ter estabelecido a via arbitral para solução das controvérsias contratuais, tal previsão não obedeceu a um dos princípios fundamentais que regem a Administração Pública, que é o da legalidade. Essa cláusula contratual, portanto, deverá ser excluída do contrato”.

[48] Dadas a ambigüidade e vagueza da expressão “interesse público”, não seria despropositado sustentar que a Administração dispõe do interesse público inclusive no momento em que define o que pode ser caracterizado como interesse público, pois seleciona uma possibilidade em conjunto de alternativas extremamente amplo.

[49]. Cf. Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Marcos Juruena Villela Souto, “Arbitragem em contratos firmados por empresas estatais”, RDA, vol. 236, p. 261. Cf. também Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “Novos institutos consensuais da ação administrativa”, RDA, vol. 231, pp.154-155.

[50] Esta visão é compatível com as modificações semânticas que a sociedade contemporânea achegou à noção de interesse público. Sobre esse assunto, entre nós, vale a leitura de Floriano Peixoto de Azevedo, Marques Neto, Regulação Estatal e Interesses Públicos