III.1. O que significa melhores práticas para efeito da modelagem de contratos?

Se, no caso das licitações, a preocupação fundamental na modelagem é encontrar o parceiro privado adequado em ambiente que gere competição e desfavoreça conluios, corrupção e captura, no caso dos contratos de concessão comum e PPP para a prestação de serviços públicos, o objetivo da modelagem contratual deve ser alinhar incentivos para a produção dos níveis de serviço estipulados no contrato com o máximo de eficiência.[1]

A maximização da eficiência, ou dito de outra forma, a busca do melhor uso dos recursos escassos empregados para a prestação do serviço é um dos objetivos primordiais da realização das concessões comuns e PPPs. O alinhamento dos incentivos das partes do contrato de concessão comum ou PPP é condição básica para que esse objetivo seja alcançado.

Além disso, evidentemente, a busca de geração de ganhos de eficiência em contratos de concessão comum ou PPP é realizada em última análise com o objetivo de beneficiar os usuários e a Administração Pública.

Apesar disso, o alinhamento dos incentivos contratuais para a produção de ganhos de eficiência – que é um tema rigorosamente muito mais de técnica jurídica que econômica – recebeu pouca atenção até aqui da doutrina jurídica. Mais mencionados – mas não menos incompreendidos pela doutrina jurídica pátria – têm sido os mecanismos para a transferência para os usuários e Administração Pública dos ganhos de eficiência.[2] Já há artigos e livros de Direito Administrativo que mencionam a regulação por taxa de retorno, ou os instrumentos para deflação de preço-teto tarifário (o assim chamado price cap), mas a compreensão pobre do encarte disso com a idéia de equilíbrio econômico-financeiro, com a matriz de risco contratual, e com a lógica econômica subjacente a esses instrumentos tem tornado a doutrina existente entre nós pouco útil para aqueles que se vêm diante da tarefa hercúlea de redigir um contrato de concessão comum ou PPP.

O resultado desse contexto é a repetição, cópia mesmo irrefletida, de contratos de concessão comum ou PPP feitos no passado, que, ultrapassados em vários aspectos, são utilizados acriticamente como parâmetro e exemplo não só do que se pode fazer, mas também – o que é pior – do que se deve fazer em termos de estruturação de contratos de concessão comum ou PPP. E isso, muitas vezes, apequena, quando não anula, os benefícios que poderiam ser extraídos para os usuários e a Administração Pública dessas contratações.

Vale notar que já há vasta e sofisticada literatura teórica e empírica sobre os ganhos de eficiência conseqüentes de desestatizações, buscando identificar se, de fato, os prometidos ganhos de eficiência se realizaram nos casos concretos, e qual exatamente a gênese desses ganhos em cada situação e a sua dimensão.[3] Para o fim, entretanto, de apontar o que é essencial para o adequado alinhamento de incentivos entre Administração Pública e parceiro privado, não é preciso fazer recurso a essa literatura.

Como se verá nas linhas a seguir não é necessário mais que análise econômica básica vertida sobre cada um dos temas que precisam ser tratados pelas cláusulas dos contratos de concessão comum ou PPP. Trata-se, pois, simplesmente de adequar a técnica jurídica de redação contratual aos objetivos econômicos da própria contratação. É isso que faremos nas próximas páginas, levando sempre em conta os limites possíveis de configuração das cláusulas contratuais estabelecidos pelo Direito pátrio.

Antes, porém, cremos ser necessário dar um passo atrás e fazer uma exposição rápida sobre a estrutura econômica padrão dos contratos de desestatização de serviços públicos (privatização, concessão, PPPs), para, só então, entrar mais especificamente nos temas das cláusulas contratuais.

Notas

[1] Existem na teoria econômica referências sofisticadas para medir a eficiência de uma dada alocação de bens (a assim chamada eficiência de Pareto). Para os fins desse trabalho, no entanto, nos bastará identificar a forma de estruturação contratual que alinhe os incentivos para a produção de eficiência, sem, no entanto, precisarmos de definições ou mensurações rigorosas de eficiência. Apenas para não deixar de mencionar, uma outra sofisticação possível em torno do conceito de eficiência seria tratá-la a partir da noção de equilíbrio da teoria dos jogos aplicada à situação de execução do contrato. Novamente, para os fins desse trabalho essa sofisticação nos parece desnecessária.

[2] Esses ganhos são repassados ao usuário e à Administração Pública, ou durante a licitação (competição pelo mercado), e/ou por meio da competição na prestação do serviço (no mercado), quando possível, e/ou por meio da regulação destinada a produzir os efeitos da competição (“yardstick regulation”).

[3] Cf.: revisão e comentário da literatura empírica sobre o assunto realizada por (Megginson & Netter, 2001).