III.6. Seguros e Garantia de Cumprimento do Contrato

Em contratos de concessão comum ou PPP, é bastante comum a exigência da realização de seguros para cobertura de eventuais danos aos ativos objeto do contrato, e de responsabilidade civil cobrindo os riscos mais relevantes da prestação do serviço. Além disso, é comum se exigir garantia de execução de contrato, em valores definidos nos contratos de concessão comum ou PPP.

Como há algumas conexões entre a exigência de seguros e a de garantia de cumprimento de contrato, trataremos, primeiro, da garantia de cumprimento de contratos, e, a seguir, dos seguros, de maneira que possamos aproveitar para o texto sobre os seguros, alguns dos temas e linhas argumentativas que desenvolveremos para as garantias de cumprimento de contrato.

III.6.1 Garantia de Cumprimento de Contrato

A garantia de cumprimento de contrato tem duplo objetivo. De um lado, reduz o risco de crédito implicado no recebimento pela Administração Pública de multas por descumprimento do contrato. Doutro lado, torna mais fácil a execução das multas e demais penalidades financeiras aplicadas sobre o parceiro privado por descumprimento do contrato. E tudo isso contribui para gerar os incentivos para que o parceiro privado cumpra adequadamente o contrato evitando, assim, tanto quanto possível as conseqüências financeiras que decorrem do descumprimento contratual.

A garantia de cumprimento do contrato pode tomar a forma do que se chama em inglês de “performance bond” (garantia de desempenho contratual), ou a de “completion guarantee” (garantia de término das obras e fabricação ou compra e instalação de equipamentos). A diferença fundamental dessas duas formas de garantia é que o completion guarantee foca-se no término de obras, edificações e instalação de equipamentos, enquanto o performance bond foca-se no desempenho de obrigações contratuais atinentes sobretudo à operação dos serviços. Daí que geralmente o completion guarantee é exigido em projetos que prevêem um investimento inicial para obras, fabricação e montagem de equipamentos, como, por exemplo, a construção de uma hidrelétrica. A validade do completion guarantee em regra se extingue na entrega das obras e equipamentos aos quais ele se refere.

Já o performance bond é exigido geralmente a partir do início da operação e ao longo de todo o cumprimento do contrato. Malgrado as diferenças entre essas duas formas de garantia de cumprimento de contrato, não tem sido incomum a Administração Pública exigir garantia de cumprimento de contrato que mescla as características de ambos: de um lado, funciona como um completion guarantee guarda-chuva que cobre todo um conjunto de pequenas obras, e, por outro lado, garante também o cumprimento de obrigações contratuais operacionais. Isso ocorre especialmente em projetos de concessão ou PPPs que envolvem ativos já existentes, como por exemplo, a concessão de uma rodovia existente para restauração e expansão de capacidade, ou a privatização de uma empresa estatal em operação. Nestes casos, como as obras podem ser de pequena monta, e ocorrem ao longo de todo o contrato, a garantia de cumprimento de contrato exigida é uma só, e se aplica tanto ao descumprimento de obrigações de investimento em construção ou equipamentos, quanto a obrigações de desempenho.

Cremos ser importante para quem modela um contrato de concessão comum ou PPP entender a estrutura por trás do cumprimento da exigência de garantias de execução de contrato até mesmo para julgar a sua necessidade e dimensão em cada caso. É o que explicaremos a seguir, para depois tratar de uma série de outros temas mais específicos sobre a modelagem contratual da obrigação de cumprimento do contrato.

Note-se, que, em qualquer caso, é conveniente a consulta a especialista no mercado securitário para definição dos seguros e coberturas a serem exigidas. Existe regulação e práticas diversas desse mercado que devem ser consideradas quando da configuração das exigências de seguro e de garantia de execução de contrato a constar do contrato de concessão comum ou PPP.

III.6.1.1 Obtenção pelo parceiro privado e funcionamento da garantia de cumprimento de contrato

Tomemos como exemplo as formas mais usuais de garantia de execução do contrato, que são o seguro-garantia e a fiança bancária. No caso do seguro-garantia, figura como garantidor uma empresa seguradora. No, caso da fiança bancária, por óbvio, o garantidor é uma instituição financeira. Em ambos os casos, a empresa que necessita de uma garantia (empresa garantida), que pode ser a SPE – ou, em alguns casos mais raros os seus controladores – obtém um contrato pelo qual o garantidor se compromete a pagar ao garantido (Administração Pública), até o valor máximo da cobertura do seguro-garantia ou fiança bancária, em caso de descumprimento do contrato de concessão comum ou PPP pela empresa garantida.

Geralmente, a empresa garantidora exige da empresa garantida, como condição para emissão da garantia, o recebimento de alguma contragarantia, a ser executada apenas se a garantia o for, e cobra um prêmio ou uma taxa de serviço pela emissão dessa garantia. A função da contragarantia é, evidentemente, evitar que o garantido, exatamente por ter contratado a garantia de cumprimento do contrato, deixe de empregar os esforços necessários para evitar o descumprimento do contrato.[1] Essa contragarantia pode ter diversas formas. Em alguns casos, para nomes com perfil de crédito privilegiado (em regra, acima do investiment grade na escala local), ou por razões de relacionamento (um cliente repetitivo, com diversas outras operações em andamento com a seguradora ou instituição financeira), a contragarantia é dispensada com base na mera assunção de compromisso contratual de pagamento ao garantidor, em caso de execução da garantia contratual. É muito comum, entretanto, essa contragarantia tomar a forma de fiança, ou, em casos de garantido com perfil de crédito duvidoso, até mesmo garantias reais (por exemplo, depósito em dinheiro, retido sob a forma de penhor, ou como se diz na linguagem bancária, “cash colateral”).

O mais importante é que dependendo da forma como for feita essa contragarantia, ela pode não impactar ou impactar marginalmente o balanço da empresa garantida, o que significa que, ao exigir, nestes casos uma garantia de cumprimento de contrato, o Poder Público obtém um instrumento que dá grande exeqüibilidade e em tese melhora o perfil de crédito das obrigações de pagamento ao Poder Público do parceiro privado por descumprimento de obrigações contratuais, por um preço que, como veremos a seguir, é, na maioria das vezes, quase irrisório em relação aos custos totais envolvidos no projeto.

E essa afirmação requer que tratemos ainda que perfunctoriamente do preço para obtenção pelo garantido da garantia de cumprimento de contrato, apenas para dar ao leitor uma dimensão do impacto dela sobre os custos totais do projeto. Em relação à cobrança de prêmio pelo seguro-garantia[2], e taxa pelo serviço (na linguagem do setor financeiro, fee) pela fiança bancária, a dimensão do prêmio varia de acordo com a natureza e dimensão das coberturas da garantia de cumprimento de contrato, perfil do negócio desestatizado, e perfil de crédito do garantido. O preço dessas garantias variam ao sabor do mercado, mas ao tempo da redação deste livro, para seguros garantia de desempenho contratual, para coberturas no valor R$150 a 200 milhões, no setor de concessão rodoviária, o preço para nomes investment grade em escala local estava em torno de 100 bps – basic points que é como se fala na linguagem do mercado financeiro, ou simplesmente 1% ao ano, sobre o valor da cobertura máxima. Já para garantias de proposta, para nomes com o mesmo perfil, para coberturas no valor de R$ 20 milhões, por 180 dias, o preço estava em torno de 10bps, ou seja 0,1%.

III.6.1.2 A exigência de “rating” de crédito das empresas provedoras dos seguros e das garantias de cumprimento do contrato[3]

Nos casos de garantias de contrato emitidos por bancos (fiança bancaria) ou empresas seguradoras (seguro-garantia) – que, como já dissemos acima, são as entidades que amiúde provêm esses tipos de seguros e garantias – um problema que está a requerer a adoção de nova solução jurídica é o da verificação do perfil (“rating”) de crédito das entidades (bancos ou seguradoras) emissoras das garantias.

Esse problema é mais agudo porque tanto os bancos quanto as seguradoras são entidades sujeitas a forte regulação, de maneira que o mero fato delas terem a autorização dos seus órgãos regulatórios para funcionamento deveria, em tese, ser suficiente para presumir a sua capacidade de fazer face aos seguros e fianças que emitem. Contudo, não tem sido incomum, especialmente nas licitações de obras menores de departamentos de estradas de rodagem estaduais, o Poder Público resolver executar garantias e se dar conta de que a emissora do seguro-garantia não tem condições de fazer face às garantias que emitiu.

Em relação aos contratos de concessão comum ou PPP, cremos que a melhor solução para essa situação é prever no edital de licitação o rating de crédito mínimo da instituição que vier a prover a garantia. No caso de seguradora e resseguradora, por exemplo, requerendo que seja uma instituição com classificação de força financeira de longo prazo, em escala nacional, superior ou igual a “Aa2.br”, “brAA” ou A(bra), conforme divulgado pelas agências de risco Moody’s, Standard & Poors ou Fitch, respectivamente.

No caso de instituição financeira, é conveniente requerer-se que seja uma instituição financeira com classificação de rating nacional de longo prazo (no caso de fiança bancária), ou força financeira em escala nacional (no caso de seguro-garantia) superior ou igual a “Aa2.br”, “brAA” ou A(bra), conforme divulgado pelas agências de risco Moody’s, Standard & Poors ou Fitch, respectivamente.[4][5]

Mais que uma dezena de instituições financeiras, e mais que cinco seguradoras ou resseguradoras cumpriam esse requisito em março de 2010, quando estávamos a redigir esse livro.[6]

Os níveis de rating aconselhados acima estão levemente acima do grau de investimento em escala local, e seguem os padrões que são em regra requeridos por bancos que realizam empréstimos sob a modalidade de “project finance”, quando requerem dos seus financiados garantia de execução de contrato (por exemplo, completion guarantees). Portanto, o que está a se aconselhar aqui é que o Poder Público siga os melhores padrões de mercado quando solicitar garantias. E mencione-se que isso se aplica não apenas a garantias de cumprimento de contrato, como também a garantias de proposta em licitação.[7]

Perceba-se que os critérios recomendados acima já foram utilizados para as garantias de cumprimento do Contrato de Concessão Administrativa do Hospital do Subúrbio, do Estado da Bahia, e que, naquele caso, não foram objeto de qualquer questionamento.[8] Exigência semelhante também constou do contrato de concessão rodoviária do sistema da BA093 no que concerne ao rating da força financeira apenas das seguradoras dos ativos objetos da concessão e da operação do serviço.[9][10]

Apenas a guisa de fechamento desse ponto: para que os seguros e garantias de cumprimento de contrato cumpram com eficiência a sua função de melhorar o perfil de crédito da dívida do parceiro privado com a Administração Pública, decorrente do descumprimento do contrato de concessão comum ou PPP, aconselhamos a exigência de rating mínimo de força financeira ou crédito respectivamente das seguradoras e instituições financeiras, conforme mencionado acima.

III.6.1.3 A questão do valor da garantia de cumprimento de contrato

Há basicamente três questões que concernem ao valor das garantias de cumprimento de contrato que precisam ser abordadas para maximização da eficiência dos contratos de concessão comum ou PPP. A primeira é propriamente da forma de definição do valor das garantias de proposta. A segunda é sobre os limites legais para estipulação dessas garantias de proposta. A terceira é sobre a variação do valor das garantias de proposta ao longo dos anos.

O valor das garantias de cumprimento do contrato, completion guarantee ou performance bond deve ser definido caso a caso, projeto a projeto, e, para isso é importante verificar os padrões do setor e consultar um especialista em garantias de cumprimento de contratos para o setor específico no qual o projeto se insere.

Quanto aos limites legais para estipulação dessas garantias, o inciso XV, do art. 18, da Lei 8.987/95, cria exceção relevante ao limite da exigência de garantias previsto nos § 2° e 3°, do art. 56, da Lei 8.666/93.

Os mencionados parágrafos do art. 56, da Lei 8.666/93 estabelecem, respectivamente, que o limite de garantia de cumprimento de contratos administrativos é de 5% do valor do contrato, podendo ser, nas condições excepcionais previstas no §3°, de até 10% do valor do contrato.

Já a parte final do inciso XV, do art. 18, da Lei 8.987/95 estabelece, como limite da garantia em contratos de concessão comum, o valor das obras, o que pode significar muito mais que 10% do valor do contrato[11] de concessão. E esse mesmo limite se aplica também às PPPs, concessões administrativas e patrocinadas, por conta do art. 3° caput e parágrafo primeiro, da da Lei de PPP.[12]

Vale frisar que a parte final do inciso XV, do art. 18, da Lei 8.987/95, estabelece apenas o limite para o valor da garantia, de maneira que pode (e deve) o Poder Público verificar em cada caso qual o valor razoável para a garantia. Como as garantias são válidas pelo período temporal nelas estabelecidos, o mais comum, é que o Poder Público requeira a prestação/renovação anual da garantia de execução de contrato. Não tem sido incomum, entretanto, especialmente em projetos de concessão de rodovias existentes, o Poder Público utilizar, como critério para definição do valor da garantia o valor total do investimento estimado para cada ano, especialmente nos primeiros anos de contrato.[13]

Nesse ponto, é viável duas interpretações do conceito de “obra” para efeito da definição do valor da garantia. Uma seria a interpretação mais estrita, que incluiria só os serviços de engenharia em sentido mais estrito, o que seria, por exemplo, no caso das rodovias, os investimentos em melhoria do pavimento, obras de arte, segurança, como, por exemplo, construção de acostamentos, e também as expansões de capacidade. Desse conceito ficaria excluída, por exemplo, a aquisição e instalação de equipamentos, por exemplo, para monitoração da rodovia.

Um conceito mais amplo de obra para esse fim, incluiria todos os investimentos, compra de veículos e compra e instalação de equipamentos  – mesmo porque a instalação dos equipamentos envolve, muitas vezes, serviços de engenharia, por exemplo na instalação das balanças para pesar veículos, ou na instalação, das praças de pedágio, de redes de fibra ótica para comunicação de dados e voz, relativos ao monitoramento da rodovia.

Note-se que, em muitos casos, usar uma ou outra das alternativas de interpretação do que seja “obra”, para os efeitos da parte final do inciso XV, do art. 18, da Lei 8.987/95, produz diferença de valor da garantia desprezível, de maneira que a discussão passa a ter menor relevância. De qualquer modo, é interessante assinalar que faria sentido, pelo menos, a exclusão do conceito de “obra” para esses fins dos investimentos em veículos ou equipamentos cuja instalação não requer a realização de obras de engenharia.

Um último aspecto a respeito do valor das garantias de cumprimento de contrato que cremos seja interessante mencionar é a variação do seu valor para criar os incentivos corretos em cada momento do contrato. Observe a tabela abaixo, constante da Cláusula 11.1, do contrato de concessão patrocinada, do Projeto de Irrigação do Pontal, que estabelece os valores da garantia de execução do contrato ano a ano:

Ano do Contrato Valor
1 R$ 100.000.000,00
2 R$ 80.000.000,00
3 R$ 60.000.000,00
4 R$ 40.000.000,00
5 R$ 25.000.000,00
6 R$ 25.000.000,00
7 R$ 25.000.000,00
8 R$ 25.000.000,00
9 R$ 25.000.000,00
10 R$ 25.000.000,00
11 R$ 25.000.000,00
12 R$ 25.000.000,00
13 R$ 25.000.000,00
14 R$ 25.000.000,00
15 R$ 25.000.000,00
16 R$ 25.000.000,00
17 R$ 25.000.000,00
18 R$ 25.000.000,00
19 R$ 25.000.000,00
20 R$ 50.000.000,00
21 R$ 50.000.000,00
22 R$ 65.000.000,00
23 R$ 75.000.000,00
24 R$ 85.000.000,00
25 R$ 85.000.000,00

 

Observe-se que a garantia é mais alta nos primeiros anos, quando os investimentos previstos são mais altos, e depois reduz ao longo do contrato, para voltar a aumentar novamente nos últimos anos de contrato.

A idéia por trás dessa distribuição do valor da garantia é: (a) nos primeiros anos, ter uma garantia de execução mais alta com vistas a compensar a Administração Pública, caso o parceiro privado não realize os investimentos previstos no contrato; (b) reduzir o valor da garantia, a medida em que se reduzem as obrigações de investimento, o que acontece a partir do segundo ano; (c) aumentar novamente o valor da garantia no final do contrato, a partir do vigésimo ano, para gerar o incentivo para que os bens a serem revertidos para o Poder Público, sejam devolvidos nas condições adequadas.

III.6.1.4 Prazo e renovação da garantia de cumprimento do contrato

Quanto ao prazo exigido de validade das garantias de cumprimento do contrato, ele deve ser consistente com os prazos disponíveis no mercado, sob pena de onerar desnecessariamente a obtenção dessas garantias. Geralmente seguros-garantia de cumprimento de contrato são feitos por um ano, e é conveniente que seja exigida a sua renovação pelo menos 30 dias antes do seu vencimento.

III.6.1.5 Formas de outorga de garantia de cumprimento de contrato[14]

Já explicamos com vagar no item II.5 acima o nosso entendimento de que é discricionariedade da Administração Pública a escolha das formas permitidas em cada edital de outorga de garantia de proposta em licitação.

Especificamente, argumentamos pela possibilidade da Administração Pública restringir a forma de recepção das garantias de proposta a seguro-garantia e fiança bancária, e condicionar ou não aceitar a caução em títulos públicos ou em dinheiro, em vista das dificuldades para viabilizar a caução em dinheiro e para avaliar a regularidade e valor dos títulos públicos. Esses argumentos são igualmente válidos para a escolha da forma da garantia de execução de contrato.

Contudo, cremos que, tendo que montar uma estrutura para regulação, acompanhamento e fiscalização do contrato de concessão comum ou PPP, criar estrutura, para, a par de receber seguro-garantia ou fiança bancária, viabilizar a recepção da caução em dinheiro, não acarretará custos ou dificuldades relevantes à Administração Pública, de maneira que nos parece razoável, em relação às garantias de cumprimento de contrato, que a Administração possa não aceitar apenas a sua outorga sob a forma caução de títulos públicos, pelas razões que já expendemos em detalhe no item II.5 acima. E, caso a Administração Pública decida por aceitar a caução de títulos públicos como garantia, valem neste caso todas as recomendações que já realizamos no item II.5 sobre os condições que devem ser estabelecidas para tanto.

III.6.2. Seguros exigidos em contratos de concessão comum e PPPs[15][16]

A possibilidade de exigir seguros do contratado da Administração para operação de bens ou serviços que envolva a guarda ou detenção de ativos de propriedade da Administração está mencionada (apesar de não estar disciplinada) no artigo 40, inciso XIV, alínea “e”, da Lei 8.666/93, que diz que o edital de licitação obrigatoriamente deve prever as condições de pagamento ao contratado, inclusive as exigências de seguros, quando for o caso.

Também o artigo 31, inciso VII, da Lei 8.987/95, estabeleceu, como obrigação do parceiro privado, “zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente”. Apesar disso, não há balizas legais sobre o que deve ser exigido em termos de seguros em contratos administrativos em geral, e mais especificamente em contratos de concessão comum ou PPP.

Por isso, o mais aconselhável, em relação à modelagem da exigência dos seguros nos contratos de concessão comum ou PPP, é a contratação pelo Poder Público de um corretor ou especialista em seguros no setor específico do projeto a ser desestatizado, para avaliar quais os seguros e coberturas são adequados para o caso.

A nossa experiência é que geralmente são exigidos pelo menos os seguintes:

(a) Seguro de risco de engenharia para instalação e montagem, incluindo cobertura de testes, riscos do fabricante (quando não houver garantia do fabricante), e responsabilidade civil extensiva a danos causados na obra civil;

(b) Seguro de riscos operacionais e/ou nomeados, incluindo no mínimo cobertura de danos materiais de incêndio (inclusive em conseqüência de tumulto)/ raio/ explosão de qualquer natureza, danos elétricos e de equipamentos eletrônicos, e cobertura de lucros cessantes de (despesas fixas) decorrente de incêndio (inclusive em conseqüência de tumulto)/ raio/ explosão de qualquer natureza com período indenitário mínimo de 6 (seis) meses;

(c) Seguro de cascos da frota de veículos com cobertura compreensiva pelo valor de mercado; e, seguro de responsabilidade civil, cobrindo a concessionária e o poder concedente, bem como seus administradores, empregados, funcionários, subcontratados, prepostos ou delegados, pelos montantes com que possam ser responsabilizados a título de danos materiais, pessoais e morais, custas processuais e quaisquer outros encargos relacionados a danos materiais, pessoais ou morais, decorrentes das atividades abrangidas pela concessão, inclusive, mas não se limitando, a danos involuntários pessoais, mortes, danos materiais causados a terceiros e seus veículos, devendo tal seguro ser contratado com limites de indenização compatíveis com os riscos assumidos para danos a terceiros nas seguintes modalidades: instalação e montagem, incluindo subcontratados, com cobertura extensiva a danos causados na obra civil; operação; veículos; responsabilidade civil do empregador; responsabilidade civil profissional, desde que disponível no mercado segurador a preços acessíveis.[17]

É importante que o órgão ou entidade da Administração Pública contratante figure como co-segurado nas apólices de seguro, de modo a lhe garantir direitos semelhantes aos do segurado, e que haja obrigação do segurado e da seguradora (por meio da exigência ao parceiro privado de incluir tal cláusula no contrato de seguro) de informar a Administração Pública de qualquer alteração nos termos do seguro, ou seu cancelamento ou suspensão. Em vista das mudanças no contrato e no mercado securitário que podem ocorrer ao longo do contrato de concessão comum ou PPP, deve haver permissão no contrato para modificação das coberturas dos seguros pelo parceiro privado, desde que com prévia autorização da Administração Pública.

Em virtude do princípio da continuidade dos serviços, a prioridade de uso do eventual pagamento de sinistros no caso de eventos que leve à caducidade da concessão deve ser sempre a manutenção da operação dos serviços. Também nesses casos, quando a Administração responder perante terceiros pelo sinistro, é conveniente que o pagamento do sinistro possa ser feito direto à Administração Pública.

Para maior segurança dos financiadores, que são aqueles que contribuem com maior parte dos recursos empregados na implantação de projetos desestatizados[18], é conveniente que as apólices de seguro possam estabelecer como beneficiárias as instituições financeiras credoras do parceiro privado.

Além disso, é importante que a Administração Pública possa aplicar multas caso o parceiro privado não faça os seguros, e haver autorização no contrato para Administração Pública, se quiser, após notificação, fazer os seguros em lugar do parceiro privado, ficando o prêmio a cargo do parceiro privado, ou podendo inclusive, no caso do contrato de concessão comum ou PPP que envolver pagamento público, descontar do pagamento público o prêmio do seguro.

Em relação ao valor dos seguros, em vista também do princípio da continuidade dos serviços, os montantes cobertos devem ser suficientes para reposição a valores de novo ou a estado de novo dos ativos. O cálculo desses valores deve ser submetido anualmente à Administração Pública contratante. Qualquer omissão ou erro nesse aspecto deve ser responsabilidade do parceiro privado.

Quanto ao prazo exigido dos seguros, eles devem ser consistentes com os prazos disponíveis no mercado. Geralmente esses seguros são feitos por um ano, e é conveniente que sejam renovados no máximo 30 dias antes do seu vencimento.

Em relação ao rating de força financeira das segurados, valem para este caso exatamente as mesmas anotações que fizemos no item III.6.1.2 acima sobre a exigência de rating para as empresas emissoras das garantias de cumprimento de contratos.

Notas

[1] Típico caso do que, na teoria econômica, se chama de moral harzard.

[2] Cf.: Circular SUSEP n° 232, de 3 de junho de 2003, que regulamenta as condições dos contratos de seguro-garantia.

[3] Agradeço a Andrea Azeredo as discussões que tive sobre esse assunto. Apesar do problema da inadimplência dos provedores de seguros e garantias de cumprimento de contrato ser antigo, a idéia de exigir rating de crédito nos editais de licitação é mérito da Andrea Azeredo.

[4] É bem verdade que no passado o TCU tomou decisão, em relação à exigência, comum na época, de que os participantes de licitações de PPP e concessões apresentassem uma carta de um banco “de primeira linha” assegurando a viabilidade da sua proposta e dizendo que disponibilizaria os recursos necessários ao cumprimento do quanto proposto. Proibiu o TCU a exigência de que tais bancos fossem “de primeira linha”, por suposta subjetividade para aplicação dessa expressão, e por ser supostamente indevida essa discriminação.  Note-se que tivemos contato com essa decisão no passado, mas não conseguimos encontrar a sua referência, talvez porque seja de meados da década de 90. Em situação diversa, mas relacionada também à discussão em tela, permitiu o TCU o estabelecimento de critério de julgamento da melhor técnica que pontuava melhor os licitantes que apresentassem documentação comprobatória de deterem certificação ISO 9001. Por outro lado, inadmitiu o TCU que a certificação ISO 9001 fosse usada como condição de habilitação dos licitantes. A admissão da certificação ISO 9001 pelo TCU, apesar de em situação diversa da em discussão, representa o reconhecimento pela corte de contas federal que mecanismos de certificação de mercado, de reputação amplamente reconhecida, podem ser utilizados no processo seletivo, para garantir que o Poder Público obterá a qualidade dos serviços definida no contrato. A exigência de um rating mínimo das garantias de proposta e de execução de contrato é mutatis mutandi o mesmo mecanismo aplicado, conduto, às exigências ancilares, de natureza financeira, com o objetivo de proteger o Poder Público de garantias de proposta e de execução de contrato que defraudam o seu próprio objetivo. A falta, por exemplo, da garantia adequada de proposta faz presumir a não seriedade, e, portanto, a não validade da própria proposta. Ademais, essa é única solução razoável para ambos, proteger o Poder Público, discriminando as garantias com base em critério objetivo e reconhecido pelo mercado.

[5] No caso de licitações feitas em bolsa de valores, por exemplo, na BM&F Bovespa, a bolsa disponibiliza para o Poder Público o serviço de análise não apenas da validade formal da garantia, mas também da solvabilidade da garantia, o que é feito por meio de uma análise de crédito do emitente da garantia. Essa análise é feita seguindo os padrões utilizados também para todas as demais operações em bolsa. Já presenciamos situação em que o fato do emitente da garantia ser desconhecido levou a BM&F Bovespa a aconselhar a Comissão de Licitação a não receber a garantia. Contudo, como se tratava de garantia formalmente válida a Comissão resolveu tê-la por válida, independentemente da análise de solvabilidade da garantia, por meio da definição do rating de crédito do seu emissor. A Comissão de Licitação neste caso, na nossa opinião, agiu corretamente, pois não havia no respectivo edital de licitação fundamento para a não aceitação da garantia com base no rating de crédito do seu emitente. Contudo, cremos que seria conveniente a existência de tais regras, exatamente para permitir a não aceitação de garantias que tenham baixa possibilidade de serem honradas.

[6] Sobre isso, consulte-se o website das agências de rating, que disponibilizam, de tempos em tempos lista com os ratings das diversas instituições financeiras e seguradoras. Por exemplo, para a Standard & Poors, os ratings de força financeira para América Latina podem ser encontrados em  http://www2.standardandpoors.com/spf/pdf/fixedincome/FSR_Portuguese.pdf. Já para a Moody’s estava em março de 2010, na seguinte página http://www.moodys.com.br/brasil/pdf/January_LARL_Brazil_2008.pdf.

[7] Ver item II.6.1, acima, sobre exigência de ratings em garantias de propostas.

[8] Cf.: cláusula 18.1.1, e 19.4.3, do contrato de concessão administrativa do Hospital do Subúrbio, disponível, em março de 2010, no seguinte link http://www.saude.ba.gov.br/hospitaldosuburbio/docs/EditalPPP_HospitalSuburbio.pdf

[9] Cf.: Cláusula 21.1.1, do Contrato de Concessão, disponível no website do DERBA, www.derba.ba.gov.br.

[10] O desenvolvimento da idéia de se exigir rating para esses casos e a pesquisa para a verificação do nível de rating cabível foi feita por Andrea Azeredo, a quem agradecemos pelas informações detalhadas que nos foram passadas, e pelas discussões que tivemos sobre esse assunto.

[11] Cf.: II.5.1, do (Ribeiro, Aspectos jurídicos e regulatórios do compartilhamento de infra-estrutura no setor ferroviário, 2005), sobre a definição legal de “valor do contrato” de PPP e concessão.

[12] Essa aplicação é direta no caso das concessões patrocinadas, em virtude do disposto no parágrafo primeiro, do artigo 3°, da Lei de PPP, e subsidiária no caso das concessões administrativas, uma vez que a Lei 8.987/95, como um todo, aplica-se subsidiariamente às concessões administrativas, tendo, no entanto, os seus artigos 21, 23, 25 e 27 a 39 aplicação direta às concessões administrativas, em virtude do disposto no caput do art. 3° da Lei de PPP.

[13] Cf.: Cláusula 11, do contrato de concessão, do projeto da BR 116/324, Edital 001/2008, da ANTT – Agência Nacional de Transportes Terrestres, disponível quando da redação desse capítulo, no http://www.antt.gov.br/avisolicitacao/bahia/ContratoConcessao_v2.pdf . Cf. também a Cláusula 22, do contrato de concessão, do projeto do sistema da rodovia BA093, publicado no website do DERBA - Departamento de Infraestrutura da Bahia, www.derba.ba.gov.br.

[14] Repetimos nesse ponto propositalmente parte do texto constante do item II.5 acima, que trata das garantias de proposta. Como a problemática da forma de outorga da garantia é a mesma para as garantia de proposta e de execução do contrato, achamos por bem repetir aqui a argumentação.   

[15] Sobre seguros, eu queria agradecer a contribuição de Andrea Azeredo, cuja inquietação intelectual a respeito do tema a fez buscar referencias para disciplinar mais adequadamente as obrigações de realização de seguros nos projetos em que trabalhamos.

[16] O texto dessa rubrica se baseou no texto do contrato da PPP do Hospital do Subúrbio, do Estado da Bahia, e nas discussões que tivemos para a sua formulação.

[17] A enumeração acima dos seguros foi inspirada naqueles exigidos pelo Contrato de Concessão Administrativa do Hospital do Subúrbio, disponível em www.saude.ba.gov.br/hospitaldosuburbio e remetemos o leitor à cláusula 18, daquele contrato, que contém todas as disposições indispensáveis para cumprimento do que cremos ser melhores práticas em questões securitárias em contratos de desestatização.

[18] Pois os parceiros privados para baratear o custo financeiro da implantação do projeto, geralmente o alavancam, com o máximo possível de dívida.