III.4. Sistema de pagamentos e sua conexão com os indicadores de desempenho, exceção de descumprimento de contrato e desconto de reequilíbrio

Não basta que os indicadores de desempenho sejam bem estruturados para que os contratos de concessão comum e PPP para a prestação de serviços públicos sejam cumpridos de forma eficiente. É preciso que tais indicadores estejam adequadamente conectados com o sistema de pagamentos, de modo a gerar incentivos econômicos para que o parceiro privado os cumpra. Para isso, é indispensável que o descumprimento dos indicadores dê azo a punições (a aplicação de multas, por exemplo) ou a redução do pagamento do parceiro privado (usando a lógica, do que se chama na teoria jurídica de “exceção de descumprimento do contrato”).

É importante trazer a baila que, por razões que não faz sentido aprofundar aqui[1] desenvolveu-se na prática regulatória brasileira, de um lado, uma lógica de aplicação indiscriminada e muitas vezes desproporcional de multas[2], e, de outro lado, uma prática, consolidada com a ajuda de algumas vertentes da teoria do direito administrativo, de pensar os processos administrativos de aplicação de multas como um processo penal, outorgando muitas vezes à parte a ser multada garantias que encontram equivalentes no nosso sistema jurídico apenas na defesa contra as penas privativas de liberdade. Neste contexto, a efetividade das multas como incentivo para cumprimento adequado dos contratos vem se deteriorando.

Daí que, para que os incentivos para cumprimento dos contratos de concessão comum e PPP sejam críveis e efetivos, aconselhamos o uso da lógica da exceção de descumprimento de contrato tanto quanto possível em lugar das penalizações. Explicamos melhor: ao invés da aplicação de multas, o sistema de pagamentos deve se centrar na realização de descontos no pagamento do parceiro privado nos casos em que não houver cumprimento dos indicadores de desempenho.

Esses descontos, do ponto de vista jurídico, não são caracterizados como “punição”, ou “multa”, mas redução do pagamento proporcional ao serviço que efetivamente foi prestado pelo parceiro privado. É dizer a Administração deve pagar apenas pelo serviço que foi efetivamente prestado: se o serviço foi de qualidade inferior ao contratualmente pactuado, o pagamento por esse serviço deve ser proporcionalmente reduzido. Para isso, é preciso que conste claramente nos contratos as escalas de preço, que permitam realizar os descontos no preço do serviço, no caso dele não ser prestado nas quantidades e qualidade exigidos no contrato para percepção pelo parceiro privado do pagamento integral (tenha esse pagamento origem na cobrança de tarifa ou no Erário).

Esse desconto no valor do pagamento ao parceiro privado é relativamente simples de operacionalizar quando se trata de pagamento público, o que ocorre nas concessões administrativas ou patrocinadas, pois, nestes casos, se trata de abater valor do pagamento a ser realizado pela Administração ao parceiro privado. A operacionalização é, entretanto, mais complicada, em alguns setores, quando se trata de concessão comum, ou quando se quer realizar o desconto na tarifa de concessões patrocinadas ou administrativas. Nos setores de distribuição de energia, ou de telecomunicações a realização desses descontos é algo trivial. Já no setor de infraestrutura rodoviária, ou de transporte ferroviário de carga, isso é um pouco mais complexo, porque o processo de informação ao usuário da mudança de valor da tarifa é mais complicado. É importante, todavia, trazer a baila que já foi desenvolvido no Brasil sistema que permite fazer incidir sobre a tarifa ao usuário o desconto decorrente do descumprimento pelo parceiro privado dos indicadores de desempenho, o que se tem chamado de “desconto de reequilíbrio”. Para uma primeira versão do “desconto de reequilíbrio”, veja-se os contratos de concessão das rodovias BR 116/324, e do sistema da BA 093. Nesses contratos, por ocasião, do processo de reajuste anual da tarifa (para manutenção do seu valor em face da inflação) aplica-se também um desconto na tarifa, caso o concessionário não tenha cumprido adequadamente os indicadores de desempenho ao longo dos quarto trimestres anteriores ao reajuste.

Note-se que o “desconto de reequilíbrio” previsto nesse contrato foi modelado de forma que o desconto seja sempre proporcional ao peso[3] estimado do custo para cumprimento daqueles indicadores específicos (que foram descumpridos pelo concessionário) na estrutura de custos gerais dos concessionários. Isso foi feito para que o desconto de reequilíbrio produzisse os incentivos econômicos para o correto cumprimento do contrato.

Notas

[1] O enfraquecimento das agências reguladoras, que aconteceu, sobretudo, a partir de 2003, contribuiu de maneira relevante para isso. Alguns dos mandatários de cargos políticos do início do Governo Lula associavam as agências reguladoras, e a sua criação, à suposta matriz neoliberal do Governo anterior, quando, evidentemente, o fortalecimento das agências reguladoras em todos os lugares do mundo, é uma demanda coerente com as políticas de esquerda, como limite e instrumento para correção das falhas do livre mercado, esse sim, em regra, protegido pelos neoliberais. Ao longo, sobretudo, do primeiro mandato do Governo Lula houve diversas ações que resultaram no enfraquecimento das agências reguladoras, entre elas, a falta de tempestividade na indicação de substitutos para os cargos de diretores e conselheiros de agências reguladoras. Cf.: (ABDIB - Associação Brasileira de Infraestrutura e Indústrias de Base, 2008), a indicação para os cargos dirigentes de agências reguladoras de pessoas sem o mínimo preparo técnico para ocupar essas posições, a redução da flexibilidade para contratação de consultores e empresas de consultorias, que especialmente a ANATEL possuía, os cortes no orçamento das agências, a demissão de Presidente de agências, e a pressão, no caso da ANEEL, em 2003, para diluir aumentos de tarifa decorrentes do reajuste tarifário, e no caso da ANATEL, também no ano de 2003, para evitar a utilização dos índices contratuais de reajuste previstos no contrato. Cf.: (Prado, 2008).

[2] Isso é outro desdobramento do enfraquecimento das agências reguladoras que mencionamos na nota de rodapé 156 acima. Tal enfraquecimento as deixou mais sensíveis a pressões das pautas políticas do Ministério ao qual estão ligadas, da militância consumerista, ou mesmo do Ministério Público.

[3] Esse peso foi estimado ao longo do processo de modelagem do projeto considerando o custo total estimado do concessionário e o custo necessário para o cumprimento de cada um dos principais indicadores de desempenho.