I. Introdução

I.1 Objetivo

Apesar dos já mais que 15 anos do início dos processos de desestatização no Brasil, não há ainda um livro voltado para aqueles que enfrentam o desafio de estruturar editais de licitação e minutas de contratos de concessão comum e PPP da prestação de serviços públicos. O objetivo desse livro é fornecer ao gestor público, ao membro da procuradoria, advocacia, ou departamento jurídico que lhe assiste um guia das principais preocupações que devem presidir a estruturação de editais de licitação e contratos de concessões comuns e PPPs para a prestação de serviços públicos.

Esse livro pretende ser também útil aos consultores que assessoram a Administração Pública no processo de desenvolvimento de projetos de concessão comum e PPP, e também, àqueles que tendo que participar de licitação de concessão comum e PPP, ou assessorar participante de licitação, procuram entender a lógica econômica, jurídica e prática subjacente à construção de editais e contratos de concessão comum e PPP.

Por fim, esse livro pode também trazer alguma contribuição para aqueles que têm por ofício analisar e julgar a adequação econômica e jurídica dos editais e contratos de concessão comum e PPP, como, por exemplo, os Tribunais de Contas, o Ministério Público, e o Judiciário.

Para atingir esse objetivo, esse livro divide-se em dois capítulos. O primeiro sobre as licitações. O seguinte sobre os contratos.

O primeiro capítulo concentra-se na estruturação de licitações que assegurem ambos a seleção de parceiro privado capaz de prestar os serviços de forma adequada, e a maximização da concorrência entre eles pelo contrato.

Além disso, as recomendações constantes do primeiro capítulo desse livro têm por objetivo também a redução das possibilidades de ocorrência de algumas situações que já se tornaram temas clássicos na literatura sobre organização industrial, regulação econômica, e direito antitruste: barreiras de entrada, conluio, captura e corrupção.

Já o segundo capítulo centra-se em orientar a redação do contrato de concessão comum e PPP para que dele conste tudo que é essencial para o alinhamento dos incentivos para a busca da eficiência na prestação dos serviços. Perceba-se que, apesar da busca da eficiência ser um imperativo da nossa Constituição Federal (art. 37, caput), ainda falta à literatura jurídica pátria sobre desestatizações o esforço de transpor tal busca para o plano da técnica de redação dos contratos de concessão comum e PPP. Nesse contexto, a nossa tentativa no presente livro é iniciar esse processo respondendo a uma pergunta extremamente básica do ponto de vista econômico-jurídico: o que deve conter cada uma das cláusulas do contrato de concessão comum e PPP para que alinhe adequadamente os incentivos das partes na direção da produção de ganhos de eficiência?[1] A resposta clara e didática a essa pergunta é o cerne do Capítulo 2.

Perceba-se que, apesar do Capítulo 1 fazer menção e utilizar como referência algumas experiências pioneiras entre nós de modelagem de licitação, ele é bastante propositivo e inovador nas suas sugestões e desdobramentos, mesmo quando considerada a experiência internacional sobre o assunto. Já o Capítulo 2 busca explicar, consolidar e unificar como melhores práticas experiências que estão mais disseminadas no nosso meio. A única parte em que ele é em vários aspectos inovador em relação à literatura pátria é na separação clara entre indicadores de serviço, sistema de pagamentos, matriz de riscos, e nos efeitos dessas separações sobre a definição dos mecanismos para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Nisso, aliás, desdobra e avança o Capítulo 2 no detalhamento de percepções e idéias que já havíamos esboçado no nosso livro de Comentários à Lei de PPP.

Observe-se, por fim, que apesar desse livro se basear em diversos estudos acadêmicos, alguns deles bastante sofisticados, sua linguagem e seu discurso são dirigidos para fornecer explicações, subsídios e orientações para profissionais que trabalham com projetos de concessão comum e PPP. Um acadêmico tradicional se ressentirá certamente de termos simplificado e abreviado algumas discussões, malgrado o nosso esforço de reproduzi-las com precisão.

I.2 Objeto

O objeto desse livro é a estruturação de editais de licitação e contratos de concessão comum e PPP para a prestação de serviços públicos, especialmente aqueles que envolvam investimento considerável do parceiro privado, e que, portanto, requerem prazos longos para a sua remuneração, como por exemplo, as concessões comuns, patrocinadas ou administrativas, e as privatizações de empresas prestadoras de serviços públicos.

Desestatização significa aqui a transferência para o setor privado da operação de bens ou prestação de serviços, em contratos de longo prazo. Nesse sentido, concessões e PPPs são desestatizações, e constam ambas entre as modalidades operacionais para a realização de desestatização previstas no artigo 4°, inc. VI, da Lei 9.491/97, que estabelece o PND – Programa Nacional de Desestatizações. Contudo, como já fizemos notar antes neste trabalho[2], muitas vezes a realização de concessões comuns ou PPPs, na prática, aumenta o controle do Poder Público sobre a prestação dos serviços públicos e sobre os ativos empregados para tanto, e, paradoxalmente, pode-se considerar que, muitas vezes, concessões e PPPs, neste sentido, “reestatizam” a prestação de serviços públicos.

Serviços públicos são aquelas atividades econômicas que, por sua essencialidade para a coletividade, têm a responsabilidade pela sua prestação atribuída pela Constituição ou por Lei à Administração Pública, que pode escolher prestá-los por delegação à iniciativa privada.

A desestatização de serviços públicos é geralmente realizada sob a forma de concessão (comum, administrativa[3] ou patrocinada), permissão ou autorização. Dentre essas formas de delegação à iniciativa privada da prestação dos serviços públicos, as concessões comuns, administrativas e patrocinadas constituem aquelas que formam vínculo mais permanente entre a Administração e delegatário. A razão econômica para a legislação permitir a longevidade do vínculo nos contratos de concessão é que geralmente tais contratos envolvem investimentos relevantes pelo parceiro privado na infraestrutura para a prestação dos serviços, e esses investimentos precisam de prazos longos para sua depreciação, amortização e remuneração, que é feita pela cobrança de tarifas ao usuário e/ou percepção de pagamento da Administração.

O foco desse livro é a estruturação de editais e contratos que geram esses vínculos de maior permanência (concessões comuns, administrativa e patrocinadas), mas várias das suas recomendações se aplicam também aos vínculos mais precários (permissões e autorizações) para prestação de serviço público, até mesmo porque a estrutura legal e institucional montada para a realização e execução das permissões e autorizações de serviço público tem diferenças apenas pontuais em relação à incidente sobre as concessões comuns, administrativas ou patrocinadas.

Vale notar que, ao centrar atenção na realização de concessões comuns, administrativas e patrocinadas, este livro também abrange aqueles casos em que há privatização de empresas prestadoras de serviço público, que já possuem, portanto, contratos de concessão assinados com a Administração Pública. O melhor exemplo são as privatizações que ocorreram no Brasil nos setores de telefonia fixa e de distribuição de energia. Nestes setores, empresas estatais foram privatizadas, após modelagem que estabelecia um novo formato para os seus contratos de concessão, de maneira a permitir a transferência da sua gestão para a iniciativa privada, sem perder as possibilidades do poder público regular e fiscalizar a prestação dos serviços. As recomendações constantes do Capítulo 2 desse livro sobre contratos de concessão eficientes se aplicam perfeitamente à modelagem do contrato de concessão realizada, nestes casos, anteriormente à privatização dessas empresas.

Já em relação às recomendações sobre licitações eficientes constantes do Capítulo 1 desse livro, elas se aplicam nestes casos à licitação para a privatização das empresas. Contudo, por se tratar da venda de uma empresa (e não de mera concessão de um serviço sem transferência da titularidade de ativos) é preciso avaliar preliminarmente quais as capacidades técnicas e econômico-financeiras que já estão aportadas na empresa por ocasião da sua venda, e quais outras faz sentido exigir-se que os potenciais adquirentes da empresa comprovem ter no processo de licitação. A comprovação de capacidade financeira e de expertise técnica dos potenciais adquirentes da empresa na licitação será especialmente importante se o contrato de concessão da empresa exigir a realização de novos investimentos ou a prestação de novos serviços, cuja expertise para tanto não esteja aportada na empresa a ser vendida.

I.3 Terminologia

Utilizaremos, neste livro, as seguintes definições e siglas, que são apresentadas abaixo na sua ordem alfabética:

AASHTO American Association of State Highway and Transportation Officials
ABCON Associação Brasileira das Concessionárias Privadas dos Serviços de Água e Esgoto
ABCR Associação Brasileira das Concessionárias de Rodovias
ABDIB Associação Brasileira de Infraestrutura e Indústrias de Base
ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações
ANEEL Agência Nacional de Energia Elétrica
ANTT Agência Nacional de Transporte Terrestre
ASBEA Associação Brasileira dos Escritórios de Arquitetura
BID Banco Interamericano de Desenvolvimento
BNDES Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social
Bps Basic points, expressão usada ordinariamente no mercado financeiro para precificação de taxas, como proporção de valor da operação. 100 bps corresponde a 1%.
CAF Corporação Andina de Fomento
CBUQ Concreto Betuminoso Usinado a Quente
CCHSA Canadian Council on Health Services Accreditation, instituição canadense que realiza processo de certificação de qualidade no setor de saúde
CDI Certificados de Depósito Interbancário. O CDI é mencionado neste trabalho em virtude das taxas que regem esses títulos serem usadas muitas vezes para indexação de empréstimos bancários, ou no mercado de capitais.
CEF Caixa Econômica Federal
CNT Confederação Nacional dos Transportes
Comentários à Lei de PPP O livro intitulado Comentários à Lei de PPP – fundamentos econômico-jurídicos, publicado pela Malheiros Editores, 2007, de co-autoria entre Mauricio Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado
Concessão administrativa O contrato administrativo definido no art. 2°, §2°, da Lei Federal 11.079/04
Concessão comum O contrato administrativo definido no art. 2°, incisos II e III, da Lei Federal 8.987/95
Concessão patrocinada O contrato administrativo definido no art. 2°, §1°, da Lei Federal 11.079/04
Contrato de Desestatização de Serviço Público[4] Os contratos de concessão comum, patrocinada e administrativa, as permissões e as autorizações, quando realizados para a prestação de serviços públicos
Desestatização Transferência da operação de bens ou serviços em contratos de longo prazo de entes estatais para o setor privado
Desestatização de Serviço Público É a Desestatização da prestação de Serviço Público
FAT Fundo de Assistência ao Trabalhador, cujos recursos são utilizados pelo BNDES para realização de empréstimos de longo prazo a juros subsidiados.
FIDC Fundo de Investimento em Direitos Creditórios
FMI Fundo Monetário Internacional
IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
IFC International Finance Corporation, órgão do Banco Mundial, de fomento à iniciativa privada em países em desenvolvimento
IGP Indíce Geral de Preços, calculado pela FGV – Fundação Getúlio Vargas
IPCA Índice de Preços ao Consumidor Amplo, calculado pelo IBGE
IRI International Roughness Index, que é o índice de irregularidade longitudinal, utilizado, em conjunto com outros índices, para medir a qualidade do pavimento de rodovias
ISO International Organization for Standardization
JCI Joint Commission International, instituição americana que realiza processo de certificação de qualidade no setor de saúde
Lei de Concessões A Lei Federal n. 8.987/95
Lei de PPP A Lei Federal n. 11.079/04
Lei Geral de Concessões A Lei Federal n. 8.987/95
LIBOR London Interbank Offered Rate, que é a taxa usada nos empréstimos no mercado interbancário de Londres, que é referência para vários empréstimos internacionais.
Licitação de Desestatização[5] É o processo seletivo do ente da iniciativa privada a controlar, gerir e operar os bens ou serviços a serem desestatizados
MIGA Multilateral Investment Guarantee Agency
OMC Organização Mundial do Comércio
ONA Organização Nacional de Acreditação, instituição brasileira que realiza processo de certificação de qualidade no setor de saúde
PAC Programa de Aceleração do Crescimento
Parceiro privado A SPE em concessões comuns, patrocinadas ou administrativas
PER Programa de Exploração da Rodovia
PFI Private Finance Initiative, programa que é parte do programa de PPP do Reino Unido. Apesar da sua diversidade, os projetos que integram o PFI geralmente envolvem a transferência para o parceiro privado das atividades de construção, operação e manutenção de infraestruturas. No caso, por exemplo, dos setores de saúde e educação, os projetos integrantes do PFI não transferem para a iniciativa privada a atividade fim, apenas a prestação dos serviços de infraestrutura e apoio. Portanto, nos PFIs dos setores de saúde e de educação ficam sob a responsabilidade do setor público respectivamente a atividade pedagógica, e a atividade clínica.
PNAD Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios, do IBGE
PPP – Parceria Público-Privada As Parcerias Público-Privadas em sentido amplo, o que abrange as concessões comuns, as concessões administrativas e patrocinadas.
RFFSA Rede Ferroviária Federal S/A
SDE Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça
Serviço Público É a atividade econômica que, pela sua essencialidade para a coletividade, tem a sua prestação colocada sob a responsabilidade da Administração Pública, pelas Constituições, da União ou dos Estados, pela Lei Orgânica dos Municípios, ou pela Lei, federal, estadual ou municipal.
SEAE Secretaria de Acompanhamento Econômico, do Ministério da Fazenda
SPE Sociedade de Propósito Específico, constituída para celebrar o Contrato de Desestatização
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
TCE Tribunal de Contas do Estado
TCM Tribunal de Contas do Município
TCU Tribunal de Contas da União
TJLP Taxa de Juros de Longo Prazo, a taxa subsidiada utilizada pelo BNDES para os empréstimos realizados, com fundos do FAT
TJMG Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais
TJSC Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina
TJSP Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Notas

[1] Apesar desse capítulo tocar em vários temas atinentes à transferência para os usuários e para a Administração Pública de pelo menos parcela dos ganhos de eficiência gerados pelo parceiro privado, o seu principal objetivo é apenas elencar o que é indispensável, do ponto de vista da técnica de redação contratual, para obter o alinhamento dos incentivos das partes para a produção de ganhos de eficiência.

[2] Cf.:nota de rodapé n. 1, acima.

[3] Existe discussão sobre em que medida a concessão administrativa pode ser ou não utilizada para prestação de serviços públicos econômicos. Para tratamento adequado desse temas, remetemos ao nosso (Ribeiro & Prado, Comentários à Lei de PPP - fundamentos econômico-jurídicos, 2007), II.2.

[4] Ver nota de rodapé n. 1 sobre a relação entre o conceito jurídico de desestatização e a utilização de concessões e PPPs para aumentar o controle do Poder Público sobre a prestação dos serviços públicos.

[5] Ver nota de rodapé n. 1 sobre a relação entre o conceito jurídico de desestatização e a utilização de concessões e PPPs para aumentar o controle do Poder Público sobre a prestação dos serviços públicos.