II.5. A cronologia da recepção de documentos e a competitividade da licitação: separação da recepção dos documentos da pré-qualificação dos documentos da proposta, separação da recepção das garantias de proposta do restante da documentação, e tempo entre a abertura de proposta e o leilão

Uma questão de extrema relevância especialmente para evitar conluios é a estruturação do procedimento de licitação de maneira que os participantes não possam modificar as suas propostas após saberem qual é o universo de participantes da licitação.

Particularmente, duas situações devem ser evitadas: a primeira é a separação entre recepção dos documentos para pré-qualificação/habilitação e os documentos relativos à proposta.

Note-se que a Lei 8.666/93 permite, no seu artigo 114, a realização de pré-qualificação “…sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados.” Essa pré-qualificação em regra não deve implicar na separação da recepção pelo Poder Público dos documentos de qualificação, da recepção da proposta. É que, ao separar o momento de entrega desses dois conjuntos de documentos, a Administração permite que os participantes da licitação conheçam o exato universo daqueles que apresentarão proposta, antes que essas propostas sejam definidas. Ora, especialmente se esse universo for reduzido, cria-se nesse momento espaço para a ocorrência de conluios. Por isso, o melhor, é sempre que possível, receber os documentos da pré-qualificação/habilitação em conjunto com os documentos da proposta.

A questão, entretanto, nem sempre é tão simples. Em licitações de projetos complexos, que demandam dos participantes da licitação investimento alto para a confecção da própria proposta na licitação, muitas vezes, alguns dos mais sérios agentes do setor só participam da licitação – quer dizer só decidem fazer o investimento necessário à participação na licitação – se tiverem clareza que estarão competindo com empresas de qualificação semelhante.[1] Nesses casos, a entrega de proposta em conjunto com os documentos de pré-qualificação/habilitação, afasta esses potenciais participantes. Em casos como esse, cumpre à Administração sopesar, em conjunto com os seus consultores para estruturação do projeto, em que medida faz sentido separar o processo de pré-qualificação/habilitação da entrega das propostas e correr o maior risco de conluios, ou minimizar esse risco e enfrentar a possibilidade de ter potenciais participantes sérios excluídos da licitação. A decisão deve ser tomada caso a caso em vista da busca da melhor proposta para o Poder Público, e considerando a cultura do setor (que o torna mais ou menos fértil para ocorrência de conluios), o contexto específico do mercado e do projeto na época da licitação.

Outra situação a ser evitada é a que permite aos agentes públicos envolvidos com o processo de licitação delimitar, com absoluta certeza, o universo dos participantes da licitação antes do recebimento das propostas. Neste caso, apesar dos participantes da licitação não terem acesso diretamente à informação sobre o universo dos que oferecerão proposta na licitação, não é incomum a informação da lista de participantes vazar do Poder Público para um ou para alguns dos participantes da licitação. Tome-se como exemplo o caso do procedimento de licitação no qual a entrega das garantias de proposta é feita dias antes da entrega dos demais documentos. Na data da entrega das garantias de propostas, os agentes públicos envolvidos no processo licitatório terão a informação sobre o universo de participantes da licitação. Muitas vezes essa informação vaza, o que permite que os potenciais participantes da licitação conversem entre si antes da entrega das propostas[2]

Além disso, em relação a uma situação algo diversa, nas licitações em que à abertura dos envelopes com propostas de preço segue-se a realização de leilão eletrônico ou em viva-voz entre aqueles que se classificaram em melhor condição[3], é importante que o leilão eletrônico, ou em viva-voz ocorra logo depois da abertura dos envelopes de preço. É que, como após a abertura dos envelopes de preço, define-se o universo daqueles que participarão do leilão em viva-voz ou eletrônico, é importante que não haja tempo para eventuais negociações entre eles de modo a haver formação de conluio, durante a licitação, para evitar que o preço ao Poder Público seja melhorado por ocasião do leilão em viva-voz, ou eletrônico.

Por último, cabe fazer um comentário sobre o impacto do uso da – agora tão comum em licitações de concessões, PPPs ou outras desestatizações – inversão de fases da proposta e habilitação no incentivo à entrada e formação de conluios. No nosso entendimento, tomados os cuidados acima mencionados para não separar a entrega dos documentos de habilitação dos documentos de proposta, a adoção da inversão de fases na licitação é indiferente no mister de encorajar a entrada e prevenção de conluios. A inversão das fases de habilitação e proposta é, no entanto, extremamente importante para aumentar a eficiência do processamento dos recursos sobre habilitação. Mas sobre isso, encaminhamos o leitor para a leitura do item XIII, dos nossos Comentários à Lei de PPP.

Notas

[1] Isso ocorre mesmo porque o número menor de participantes aumenta estatisticamente as chances de cada participante ganhar a licitação. Uma das formas de lidar com essa situação seria estipular um valor de reembolso do custo para realização da proposta, pelo participante vencedor das licitações aos vencidos. Esse sistema requer, no entanto, a realização de um processo rigoroso de pré-qualificação para evitar a participação de empresas que não tenham nenhuma condição de vencer o certame, mas que participe com intuito de receber o pagamento estipulado do custo da proposta.

[2] Note-se que é comum, para a compra dos documentos do edital em meio físico, ou do acesso pela internet, a realização de cadastro do comprador ou daquele que acessa os documentos. A obtenção desse cadastro é, entretanto, evidentemente insuficiente para caracterizar a delimitação do universo de participantes, que possibilitaria em tese a ocorrência de conluio.

[3] Cf.: art. 12, §1°, da Lei de PPP.