II.7. A discussão em torno da exigência de plano de negócios a título de metodologia de execução, proposta técnica ou proposta econômica e a idéia de inexeqüibilidade da proposta em concessões e PPPs

Discute-se, com freqüência, em processos de desestatização, a conveniência de se requerer a apresentação a título de metodologia de execução do contrato, ou ainda, como parte da proposta técnica, ou juntamente com a proposta econômica, do plano de negócios da futura concessionária.

Preliminarmente, vale a pena entender o que é geralmente chamado de plano de negócios, para esse efeito. Muito embora a expressão plano de negócios designe o conjunto de informações necessárias para caracterizar um novo negócio ou empreendimento – inclusive informações sobre o setor no qual está inserido, mercado alvo, estratégia, demanda, receitas, custos principais, principais insumos, etc., e, por fim, fluxo de caixa estimado do negócio, considerando alguns cenários possíveis – no caso dos planos de negócio exigidos nas licitações de concessão comum e PPP, podemos distinguir claramente três partes, que terminam tendo funções diferentes na licitação:

  • A primeira, que podemos denominar de estratégica, na qual o participante da licitação provê informações sobre o negócio, suas características, principais riscos, custos, e receitas, e sobre como ele pretende se financiar e se organizar para explorá-lo;
  • A segunda, a qual tem natureza mais técnica, que envolve estudo preliminar e anteprojeto, conceituação e plantas esquemáticas, cortes, elevações, perspectivas, ou equivalentes, tudo a depender evidentemente do tipo de obra, serviço ou equipamentos envolvidos na consecução do objeto da concessão;
  • A terceira, que consubstancia fluxo de caixa, na qual é apresentada um conjunto de planilhas, geralmente em meio digital, preenchidas pelo participante da licitação, com base em modelos (“templates”) disponibilizados pelo Poder Público juntamente com o edital, das quais constam informações sobre estimativas de receitas e custos de investimento e operação ano a ano, custos financeiros, de capital próprio e de terceiros, forma de financiamento, e demais premissas financeiras utilizadas pelo participante da licitação para planejamento da concessão.

Feita uma primeira definição do plano de negócios, duas notas precisam ser feitas.

Em primeiro lugar, é importante observar que as discussões sobre o plano de negócios podem ser desdobradas em dois tópicos correlatos: o primeiro, sobre a sua utilização na licitação, como instrumento para selecionar participantes; e, o segundo sobre seu uso enquanto anexo do contrato, para mera informação do Poder Concedente, ou como instrumento vinculante para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Na licitação, o plano de negócios pode ser exigido a título de metodologia de execução[1], como parte da proposta técnica, ou como documento, anexo, que fundamenta e dá substancia à proposta econômica.

Como metodologia de execução, a análise do plano de negócio se torna parte da análise dos documentos de qualificação, sendo, por isso, avaliado por critério “passa ou perde”, pelo qual, se os requisitos mínimos definidos do edital são atendidos, o plano de negócios é dado simplesmente por qualificado.

Já como parte da proposta técnica, o plano de negócios é julgado com base nos diversos critérios estabelecidos no edital para julgamento de técnica. Neste caso, a comissão de licitação atribuirá pontos que são contados para efeito de comparação entre as propostas dos diversos participantes da licitação. Mesmo nesse caso, geralmente, o edital estabelece um número mínimo de pontos para que as propostas sejam consideradas válidas. Se esse número mínimo não for atingido, a proposta técnica é desclassificada. Se ele for atingido, então a proposta é dada como válida e os pontos que lhe foram atribuídos utilizados para o julgamento de melhor técnica.

Por fim, quando incluído como parte da proposta econômica, ou como seu anexo, o plano de negócios é avaliado como instrumento que dá substancia à proposta econômica. Nesta função, o plano de negócios, em regra, é avaliado como condição de validade da proposta. Eventual descumprimento das características mínimas estabelecidas no edital para a validade do plano de negócios, levaria a desclassificação da proposta.

A apresentação do plano de negócios pode ser solicitado também no edital apenas como condição para a assinatura do contrato. Nessa caso, o plano de negócio pode ser, ou um anexo não vinculante, que apresenta sob a forma de declaração do concessionário, e para mera informação do Poder Concedente, um detalhamento adicional sobre como o concessionário pretende executar o contrato; ou, o plano de negócios pode ser o principal instrumento e referência para a realização da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.

Em qualquer caso, o plano de negócios não pode contrariar o previsto no edital e contrato; por isso, é importante que conste do edital e do contrato regra que diga expressamente que, caso haja conflito entre o plano de negócios e o edital ou contrato de concessão comum e PPP, prevalecem sempre os últimos.

Além disso, cabe notar que em todos os casos em que o plano de negócios é utilizado na licitação, ele se torna depois anexo do contrato, ou com função meramente indicativa, ou com função vinculante com efeitos sobre a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Quanto à conveniência de se exigir plano de negócios, como parte da documentação para a licitação. As principais justificativas para tanto são:

  • verificar a capacidade do participante da licitação de redigir um plano coerente, do ponto de vista estratégico;
  • avaliar a qualidade técnica das soluções e metodologias previstas no plano de negócios;
  • verificar a exeqüibilidade técnica e financeira do que o participante da licitação pretende fazer, caso sagre-se vencedor da licitação.

Em relação às razões (i) e (ii) acima, nos parece que, no Brasil, elas não são razões suficientes para se exigir plano de negócios. É que, como já fizemos notar no item II.3.2 acima, existe, muitas vezes, disponível no mercado a expertise de elaboração de boas propostas, por pessoas ou empresas que não têm a menor capacidade de executá-las. Por isso, o fato do plano de negócios estar eventualmente extremamente bem elaborado não significa que a empresa que o entregou tem capacidade de executar adequadamente o que ele prevê. Essa situação é ainda mais aguda quando a expertise requerida para elaborar o plano de negócios está disseminada no mercado.

Em relação ao argumento (iii) acima, na nossa experiência, nunca assistimos situação em que a Administração Pública declare inexeqüível proposta em licitação de concessão comum e PPP. E isso por várias razões. Em primeiro lugar, porque é muito difícil de estabelecer critérios objetivos para distinguir o que é uma proposta agressiva (e, portanto, viável, mas ousada), do que é uma proposta inexeqüível.

Quanto a esse ponto, vale a pena chamar a atenção especificamente para a questão da avaliação dos custos estimados pelo participante da licitação em sua proposta. Em regra, o Poder Público não tem a menor condição, ao longo de um processo de licitação, de avaliar se esses custos correspondem ou não à realidade, mesmo quando tem contratados os melhores consultores técnicos, pois é muito difícil em projetos envolvendo obras relevantes, a realização dessa avaliação. Na prática, o que acontece é que, na impossibilidade de avaliar de fato os custos, eles terminam aceitos sem maior análise.

Além disso, exatamente pela dificuldade de realizar a distinção entre proposta agressiva e proposta inexeqüível, é também difícil para os agentes públicos integrantes da comissão de licitação, bancar, da perspectiva política, declarar inabilitado um participante da licitação que, tendo oferecido garantias de proposta reputadas válidas, declara ser capaz de prestar o serviço por um preço muito menor do que o de seus concorrentes. Note-se que desqualificar esse participante da licitação sem ter um fundamento objetivo e relevante, é como renunciar a benefícios financeiros para o usuário do serviço e para a Administração.

Por último, note-se que, da perspectiva econômica, a principal razão porque a licitação é necessária para a concessão comum e PPP, é a grande assimetria de informação no que toca à avaliação da concessão enquanto um negócio. Neste contexto, é até mesmo previsível que alguns participantes da licitação – por uma série de razões que envolvem a sua visão do negócio, sua estratégia, as sinergias com outros negócios que detém, ganhos de escala e de escopo etc. – proponham preços bastante diversos na licitação, sem que necessariamente os preços desviantes sejam inexeqüíveis.

Vale trazer a colação um exemplo recente, bastante didático sobre esse tema: a licitação dos 7 lotes de concessão rodoviária federal, na qual a empresa OHL ganhou 5 desses lotes, com deságios em relação à tarifa-teto que chegavam a mais de 65%. Os diversos (mais de 14) participantes daquela licitação questionaram a exeqüibilidade da proposta da OHL, e tentaram inabilitá-la. O esforço foi vão, exatamente porque não havia critérios objetivos para se dizer que a proposta da OHL era inexeqüível. A OHL sagrou-se vencedora desses 5 lotes e assinou o contrato. Vários atrasos ocorreram nas obras a serem realizadas pela OHL, alguns conseqüentes das dificuldades de financiamento decorrentes da crise financeira que se abateu sobre o mundo, outros por conseqüência de dificuldades com licenças ambientais. Para resolver isso, foi necessária uma renegociação, com a ANTT, do cronograma do contrato daqueles 5 lotes de concessão. Passado o ponto mais difícil da crise, e tendo tais projetos já entrado em operação, até o presente é ainda incerto em que medida os preços oferecidos naquela oportunidade pela OHL, de fato, eram ou não inexeqüíveis.[2]

Por tudo isso, achamos que, simplesmente, não faz sentido exigir o plano de negócios na licitação de concessão comum e PPP.

Em relação à exigência de apresentação do plano de negócios como mera condição para a assinatura do contrato, desde que conste claramente do contrato que o Poder Público não está vinculado ao plano de negócios, sendo, pois, um documento para mera informação sobre como o concessionário pretende executar o contrato, não vemos problemas na sua exigência no edital.

No que toca à conveniência de tornar o plano de negócios um documento vinculante para o Poder Público, e utilizá-lo como base para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cremos que isso seja extremamente inconveniente para o Poder Público, criando muitas vezes espaço para distorcer de forma relevante a matriz de riscos contratuais, de maneira que o Poder Público termina por assumir riscos relevantes, que na matriz de risco contratual, havia transferido para o concessionário. A forma como isso acontece é complexa e está explicada no item III.5, e nos seus subitens, aos quais remetemos o leitor.

Em conclusão, quanto à discussão sobre a aplicação às concessões comuns e PPPs da idéias e dispositivos sobre inexeqüibilidade de contrato, geralmente empregados para os contratos de obras da Lei 8.666/93, repetimos abaixo, ao pé da letra, o que já falamos nos nossos Comentários à Lei de PPP, que, aliás, se aplica em vários pontos não apenas às PPPs, mas também às concessões comuns:

“Os §§ 3o e 4o do art. 15 da Lei 8.987/1995, referidos no art. 11 da Lei de PPP, permitem que se recuse proposta manifestamente inexeqüível e que se priorize proposta de licitante brasileiro em condições iguais à de estrangeiro.

Note-se, entretanto, que a aplicação às PPPs da possibilidade de desclassificar proposta inexeqüível prevista na Lei de Concessões não irroga a aplicação dos critérios de inexeqüibilidade previstos na Lei 8.666/1993 para os contratos de obras e serviços de engenharia.

A desclassificação de proposta inexeqüível já era tratada na Lei 8.666/1993, na qual, a par de constar regra geral que autoriza desclassificação de propostas manifestamente inexeqüíveis em quaisquer procedimentos de licitação (art. 48, II), há definição de critério para a aplicação de tal dispositivo quando se tratar de licitação para contratos de obras e serviços de engenharia (§§ 1o e 2o do art. 48).

A desclassificação de proposta inexeqüível deve ser aplicada com extrema parcimônia, particularmente em contratos de PPPs e de concessões comuns nos quais uma das razões fundamentais da realização da licitação é exatamente a assimetria na avaliação do negócio objeto do contrato, do que decorre dificuldade técnica de se estabelecer critério peremptório para a definição do que sejam “propostas inexeqüíveis”.

Ressalte-se que geralmente não nos parece razoável a aplicação, sem mais, às licitações de concessões comuns ou de PPPs dos critérios de inexeqüibilidade estabelecidos para contratos de obras e serviços de engenharia pela Lei 8.666/1993. Aliás, mesmo em relação aos serviços e obras de engenharia a aplicação dos critérios previstos nos §§ 1o e 2o do art. 48 da Lei 8.666/1993 é de questionável razoabilidade, sobretudo em vista das diferenças de preços existentes no Brasil entre obra pública e obras contratadas por particulares e do princípio constitucional da eficiência da Administração Pública (art. 37, caput, da CF), que requer maximização da competição de preço para obtenção pelo Poder Público do melhor value for money.

O ideal, do ponto de vista do princípio da eficiência da Administração, é que ela consiga contratar com preços pelo menos equivalentes aos obtidos no mercado por entes privados. Aplicar critério de inexeqüibilidade tal como o previsto nos §§ 1o e 2o do art. 48 da Lei 8.666/1993 em situação em que se sabe a priori que os preços praticados para obras públicas são notavelmente superiores aos preços praticados no mercado privado (e, por isso, evidentemente, exeqüíveis) chega, mesmo, a ser atentatório ao princípio da moralidade.

É evidente que não se pode desconsiderar que os preços praticados para o mercado de obras públicas levam também em conta as ineficiências que a própria Administração causa na execução da obra. Por exemplo, a prática de atrasar ou interromper pagamentos por períodos longos, o que acarreta custos financeiros e gera a desmobilização da obra.

Por outro lado, uma vez que inexistem evidências de competição predatória no setor de obras públicas, a aplicação dos dispositivos sobre inexeqüibilidade deve ser considerada excepcional, pois sua razão de ser somente excepcionalmente se manifesta.[3]

Na verdade, em relação às obras públicas, assim como em relação às concessões comuns e às PPPs, não é incomum existirem suspeitas (sem entrar no mérito de serem, ou não, fundamentadas) de atividades colusivas. Nesse contexto, a restrição à aplicação dos dispositivos sobre inexeqüibilidade, com o conseqüente fomento à competição de preço, é, evidentemente, o melhor emplastro para que a Administração maximize seus ganhos e reduza os mecanismos institucionais disponíveis para implementar conluios.

A aplicação de critério rígido de inexeqüibilidade tal como o previsto nos §§ 1o e 2o do art. 48 da Lei 8.666/1993 poderia ser inibidora da competição e da transferência para o Poder Público de ganhos de eficiência que as empreiteiras venham a obter no desempenho da sua atividade.[4]

Em suma, a Lei de PPP permite a desclassificação de propostas por inexeqüibilidade. Não exige, entretanto, a aplicação às PPPs do critério de inexeqüibilidade previsto na Lei 8.666/1993 para os contratos de obras e serviços de engenharia.[5] Aliás, note-se que não nos parece razoável a aplicação nem às PPPs, nem às concessões, do critério de inexeqüibilidade previsto na Lei 8.666/1993 para obras e serviços de engenharia, dadas as notáveis diferenças dos contratos de obras e serviços para os contratos de PPP e concessão.”[6]

Notas

[1] O art. 31, §8°, da Lei 8.666/93, estabelece o seguinte:

8o No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.

Fica claro no dispositivo acima que a possibilidade de se exigir a metodologia de execução está condicionada ao grande vulto e alta complexidade do objeto do contrato. No caso de contratos de desestatização, eles geralmente são considerados contratos complexos, do ponto de vista técnico e do ponto de vista econômico-financeiro, mesmo quando se trata de contrato cujo objeto é uma expertise já disponível no mercado. É que, ainda quando o objeto é comum – no sentido de haver vários agentes executando contratos semelhantes no mercado – ele não é trivial, pois a prestação de serviço adequada por longo prazo envolve a gestão de questões técnicas, econômicas e financeiras, cuja junção e concomitância tornam o cumprimento do contrato sempre algo complexo. Por isso é que, geralmente, em processos de desestatização de serviços públicos, não há questionamentos ou maiores discussões sobre o alto grau de complexidade a autorizar a exigência de metodologia de execução.

No que toca ao requisito de ter o contrato grande vulto, não há consolidação de um critério claro a definir “grande vulto” para esse efeito. De qualquer modo, como os contratos de desestatização são, na maioria das vezes, contratos de longo prazo, e que envolvem investimentos relevantes, e, por isso, o valor do contrato – por qualquer que seja o critério para sua definição (valor de investimento, receitas futuras da SPE, etc.) – é geralmente um valor acima da centena de milhão de reais, também geralmente as desestatizações de serviço público caracterizam serviços de grande vulto.

Mesmo naqueles casos de PPP nos setores de infraestrutura social, como hospitais, escolas etc., nos quais os custos de investimento são pequenos vis a vis os custos operacionais, geralmente os valores dos custos operacionais ao longo do tempo são suficientes para também atingir esses grandes montantes, de maneira que, em regra, se enquadram no requisito de serviços de grande vulto.

No caso dos projetos de desestatização de serviço público, geralmente, exige-se a título de metodologia de execução o plano de negócios. Isso ocorre porque a rigor, na maioria dos casos, a expertise exigida para implantação e operação de uma concessão é principalmente financeira e de gestão. Daí que faz sentido interpretar-se a metodologia de execução, como metodologia de execução econômico-financeira, e, dessa forma, exigir-se o plano de negócios.

Mas até este ponto não há maiores controvérsias: planos de negócios já foram exigidos a título de metodologia de execução em diversas licitações sem que houvesse maiores questionamentos sobre isso. Na verdade, planos de negócios já foram exigidos também como parte da proposta técnica, e, em outros casos, como documentação integrante da proposta econômica. E, na nossa experiência, nunca houve qualquer questionamento de tais exigências. Assim é que é possível afirmar que, na experiência brasileira de desestatizações, a possibilidade de se exigir planos de negócio, a título ou de metodologia de execução, ou como parte da proposta técnica ou econômica, é pacífica do ponto de vista da sua juridicidade, e que até o presente não foi objeto de questionamentos relevantes.

[2] No Brasil houve outros dois exemplos de leilão de privatização e de autorização de prestação de serviço público, com envelopes fechados em que a diferença entre a primeira proposta e as seguintes foi muito além do esperado, sem que houvesse aparentemente qualquer conseqüência em termos de inexeqüibilidade, nem na licitação, nem superveniente. O mais famoso é a compra do Banespa pelo Santander, pelo valor de R$ 7,050 bilhões, que representou um ágio de 281,02% sobre o lance mínimo exigido de R$ 1,85 bilhão. O segundo colocado nesse leilão foi o Unibanco com proposta no valor de R$ 2,1 bilhões, com ágio de 13,5%, e o terceiro foi o Bradesco, com proposta no valor de R$ 1,86 bilhão, e ágio de 0,53%. O outro caso foi o leilão, em 1997, do direito de exploração do serviço móvel pessoal, banda B, para a região da Grande São Paulo, por R$2,6 bilhões (ágio de 341% em relação ao preço mínimo). Essa proposta foi R$1 bilhão acima da do segundo colocado, o consórcio formado por Bradesco, Globo, a americana AT&T e a italiana Stet.

[3] E, como o diz o velho adágio latino, o que está de acordo com a razão da regra, está de acordo com a regra (ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio).

[4] Mesmo a aplicação do art. 48, § 2o, da Lei 8.666/1993 – exigindo garantias adicionais de licitante que venha a ganhar a licitação com preços supostamente abaixo dos de mercado – deve ser talhada de modo a manter o incentivo do parceiro privado para reduzir ao mínimo possível sua proposta de preço.

[5] Não nos parece nem razoável, nem ser exigida pela Lei 8.666/1993, a aplicação às PPPs do critério de inexeqüibilidade previsto nos §§ 1o e 2o do art. 48 da Lei 8.666/1993, dados a complexidade, os prazos longos que envolvem as PPPs e o resultante alto grau de assimetria de avaliação em relação aos contratos de PPPs. Parece-nos, entretanto, razoável, em alguns casos, considerar a possibilidade de exigência de garantias adicionais de licitantes que lancem seus preços abaixo de um determinado patamar. Contudo, a Lei de PPP não autoriza a exigência de tais garantias adicionais, e não há como se entender que o art. 48, § 2o, da Lei 8.666/1993 se aplica às PPPs, pois ele incide especificamente sobre os contratos para a realização de serviços e obras de engenharia, de maneira que não há como aplicá-lo às PPPs.

[6] (Ribeiro & Prado, Comentários à Lei de PPP - fundamentos econômico-jurídicos, 2007), item XI.1.