II.3. A modelagem da qualificação técnica nas licitações de concessões e PPP

Uma vez que o principal objetivo de qualquer licitação de desestatização de serviços públicos, especialmente de concessões ou PPPs, é a seleção de agente capaz de prestar o serviço com a qualidade estipulada pelo Poder Público, a primeira questão a ser tratada neste ponto é como devem ser modeladas as exigências de qualificação técnica para concessões e PPPs.

A primeira pergunta a ser realizada, desta perspectiva, é: qual o nível de maturidade técnica do setor? Como explicaremos abaixo, a depender da maturidade técnica do setor devem ser adotadas estruturas diferentes de licitação para maximização da competição.

II.3.1 Setores Tecnicamente Maduros

Se o setor pode ser considerado maduro tecnicamente, isto é se a expertise técnica necessária a prestação do serviço na qualidade requerida pelo Governo é algo que pode ser adquirido facilmente no mercado, então a melhor forma de estruturar a licitação é deixar em segundo plano a exigência de expertise técnica, e focar a licitação na busca do melhor preço e na análise da capacidade financeira dos participantes para dar cabo das obrigações previstas no contrato.

Isso porque, se o concessionário ou o parceiro privado tiver a capacidade financeira adequada, e se o contrato de concessão ou PPP for bem estruturado do ponto de vista técnico, ou seja se os indicadores de resultado forem adequadamente estabelecidos, o concessionário ou parceiro privado terá os incentivos para adquirir no mercado a expertise técnica necessária ao provimento do serviço com a qualidade prevista no contrato.

É, pois, desnecessário, neste caso, focar o processo de habilitação na verificação da capacidade técnica, até mesmo porque, se a expertise, para tanto, está disponível para todos no mercado, é melhor centrar o processo na obtenção do melhor preço, tomando-se, contudo, os cuidados para garantir que o contratado tenha as condições financeiras para estruturar a concessionária e adquirir no mercado a expertise técnica necessária ao cumprimento do contrato.[1]

Apenas para ter certeza da compreensão dos requisitos técnicos envolvidos na prestação do serviço objeto do contrato, e da capacidade do participante da licitação de contratar no mercado a expertise necessária, faz sentido requerer que os participantes da licitação apresentem prova de capacidade técnico-profissional[2], demonstrando que possui nos seus quadros, ou vinculado de alguma forma a empresa, profissional que tenha em seu nome atestado de responsabilidade técnica de obras e serviços semelhantes aos que são objeto do contrato de PPP ou concessão.

II.3.2 Setores Imaturos Tecnicamente ou de Maturidade Média

Se, contudo, o setor no qual se insere o projeto não puder ser considerado maduro tecnicamente, o que quer dizer que não há disponível no mercado para fácil contratação a expertise técnica necessária a prestação do serviço previsto no contrato, então será necessária a realização de licitação que envolva análise de técnica.

Neste caso, a primeira possibilidade a se considerar é verificar em que medida a análise da capacidade técnica pode ser feita, como parte do processo de qualificação. A Lei 8.666/93 permite que se peça atestados probatórios da capacidade técnico-profissional (art. 30, §1°, inc. I), que são atestados que comprovam que os profissionais vinculados a empresa possuem experiência compatível com o serviço a ser contratado, ou técnico-operacional (art. 30, inc. II), que são atestados que demonstram que a empresa já executou contratos semelhantes ao objeto da licitação. Em qualquer dos casos, esses atestados na melhor das hipóteses apenas certificam que a empresa, ou profissional integrante do seu quadro, esteve envolvido na execução de contrato semelhante ao objeto da licitação. Contudo, esses atestados pouco dizem sobre a qualidade do trabalho realizado, de maneira que, em se tratando de licitação em que a boa técnica é condição importante para a execução do objeto e, na qual a expertise necessária para tanto não pode ser considerada disponível no mercado, tais atestados são absolutamente insuficientes para verificar a capacidade técnica do participante para desempenho adequado do objeto do contrato. Daí porque é necessário, nesses casos, ou a qualificação de proposta técnica nos termos do artigo 12, inciso I, da Lei 11.079/04, que se aplica apenas às licitações de concessão administrativa e patrocinada, ou a licitação com julgamento de técnica (só técnica, ou técnica e preço).

Em qualquer dos casos acima, a exigência é que os critérios de julgamento de técnica estabelecidos no edital sejam completamente objetivos, exigência essa que foi aprofundada pela cultura de desconfiança nos agentes públicos, criada em torno da Lei 8.666/93 pelos órgãos de controle da Administração Pública. Por isso, não se admite entrevistas com potenciais contratados ou a obtenção de informações pela comissão de licitação para além dos estritos limites formais do procedimento licitatório.

Essa limitação do julgamento de técnica aos estritos limites do procedimento formal e escrito, cria um outro problema que é a possibilidade de seleção de um parceiro privado menos em vista da sua efetiva capacidade para dar cabo do objeto do contrato, do que da sua capacidade de fazer propostas bem elaboradas, cumprindo a risca as formalidades e requisitos do edital. Em outras palavras, o foco no julgamento da proposta per si – e não na efetiva capacidade de executar o contrato – cria a possibilidade de agentes que desenvolvem “o talento” de apresentar propostas tecnicamente perfeitas, sem terem, todavia, a menor condição de executá-las.

Para evitar essa situação, tem se desenvolvido a prática de se requerer, a título de melhor técnica, a comprovação do agente deter certificação, de entidades independentes, reconhecidas pelo mercado, que comprovem a capacidade efetiva de execução do objeto do contrato. Veja-se, por exemplo, nesse sentido, a licitação da PPP do Hospital do Subúrbio, do Estado da Bahia, na qual a proposta técnica estava focada basicamente em dois critérios, completamente objetivos: (a) comprovação da gestão pelo participante da licitação de hospital com número de leitos e complexidade compatível[3] com a do Hospital do Subúrbio; (b) comprovação de operar unidade hospitalar acreditada, por qualquer das instituições acreditadoras reconhecidas neste mercado, quais sejam, a ONA, a JCI e a CCHSA.

A idéia de utilização de certificação exterior para solução desse problema não é inteiramente nova. Quando se difundiu no mercado de serviços a certificação ISO (9000, 9001 etc.), alguns acharam que a melhor maneira de assegurar a contratação pelo Poder Público de agentes qualificados para a prestação dos serviços era exigir nas licitações a apresentação pelos participantes de tal certificação. Apesar de TCEs, TCMs e outros órgãos de controle da Administração Pública ainda não terem posição definida sobre esse assunto, atualmente é jurisprudência consolidada do TCU que a certificação ISO não pode ser exigida como condição para habilitação em licitação, mas pode ser fator para pontuação no julgamento de proposta técnica. [4]

Voltando à exigência de acreditação realizada para os participantes da licitação do Hospital do Subúrbio, perceba que tal exigência é perfeitamente compatível com a visão do TCU do uso de certificação ISO em processos de licitação. A acreditação é exatamente, por assim dizer, a certificação “ISO” do setor de saúde. A diferença é que a ISO volta-se apenas para a análise dos processos internos da empresa, e, por isso, pode ser aplicada a diversos setores, enquanto que a acreditação volta-se especificamente para análise das condições de funcionamento de unidades de saúde, avaliando desde as suas instalações, o cumprimento dos seus protocolos e processos, a qualidade dos serviços, e dependendo do tipo da certificação, alcançando, inclusive, a análise da efetividade do atendimento. Dizer-se que um hospital, ou outra unidade de saúde (centro de diagnóstico, centro de atenção básica, de diálise, de cuidados de longo prazo, laboratório etc.) é acreditado, por uma das empresas de notória reputação nesse mercado, significa que ele provê serviços dentro de um dado padrão de qualidade claramente estipulado pelas regras atinentes à obtenção daquela certificação, e que, periodicamente, o cumprimento desses padrões é checado pela empresa acreditadora.

A acreditação e certificações do gênero são, pois, garantias que o parceiro privado, de fato, é capaz de prestar o serviço nos níveis de qualidade que a Administração Pública deseja adquirir, pois assegura não apenas que o participante da licitação tem a experiência atual, presente de prestação do serviço, mas que esse serviço é continuamente prestado em um padrão de qualidade determinado.

A exigência de certificações externas, por empresas independentes, de notória reputação no mercado e especializadas na emissão dessas certificações consubstancia mecanismo que permite finalmente reabrir o foco das licitações baseadas na Lei 8.666/93: não se trata mais de verificar se a proposta do participante está bem ou mal feita, mas sim em que medida o participante de fato é capaz de executar os serviços previstos no contrato. Note-se que, em outros países, isso é feito como parte do processo de qualificação técnica do licitante. Contudo, o crescente formalismo das licitações no Brasil fez com que os atestados probatórios da qualificação ficassem restritos à prova de deter o participante a experiência de execução de serviço semelhante, sem, entretanto, nada dizer sobre a qualidade ou a proficiência com que essa prestação foi realizada.

Sobre esse assunto, é necessário uma última nota para dizer que a exigência de acreditação ou certificações afins em licitações desse tipo é especialmente justificável se o contrato de PPP, concessão ou outra forma de desestatização exige que o parceiro privado obtenha acreditação, ou a certificação afim, por exemplo, para a unidade de saúde objeto do contrato, ou para a operação do negócio objeto do contrato, qualquer que seja ele.

Note-se que, no caso do setor de saúde, a exigência contratual de acreditação, é inclusive um dos mecanismos auxiliares da fiscalização pelo Poder Público do cumprimento do contrato de PPP, pois, para obter e manter a acreditação, o parceiro privado terá que demonstrar não apenas para o Poder Público, mas também para as entidades certificadoras, o cumprimento dos níveis de qualidade pactuados. Daí que, neste caso, a exigência na licitação de prova de que opera unidades acreditadas poderia inclusive, na nossa opinião, ser parte dos requisitos de habilitação.

É que, quando o Poder Público insere no contrato de PPP a exigência que o parceiro acredite ou, de alguma forma certifique a unidade de saúde – ou, enfim, qualquer que seja o ativo ou negócio objeto do contrato – então a acreditação passa a integrar o próprio objeto, o próprio serviço a ser adquirido pelo Poder Público. Ou seja, o Poder Público estará a comprar o serviço de saúde acreditado, no nível “x”, que o contrato estabelecer, e não qualquer ou simplesmente um serviço de saúde. Portanto, o próprio objeto da licitação se modifica: estar-se-á a comprar da iniciativa privada, sob a forma de PPP, um serviço no setor de saúde acreditado no nível “x”. Ora, é perfeitamente razoável que, para se habilitar nessa licitação, o participante tenha que demonstrar que tem experiência nos últimos anos em operar outras unidades de saúde que prestem o serviço de saúde acreditado, com nível semelhante ao exigido no contrato PPP, de maneira que, neste caso, não haveria qualquer óbice a se exigir do participante da licitação de PPP, para habilitação, a prova de que opera unidade de saúde acreditada em nível semelhante ao definido no contrato de PPP.[5]

Por fim, vale assinalar que, em setores, entretanto, com maturidade média, ou seja nos quais não é viável presumir que a contratação no mercado da expertise necessária à prestação do serviço seja algo trivial, mas que, entretanto, provado o domínio mínimo dessa expertise, faz sentido realizar competição de preço entre os licitantes, é possível utilizar a qualificação de proposta técnica, prevista no artigo 12, inciso I, da Lei 11.079/04, para os casos de licitação de concessão administrativa e patrocinada. E, com esse mesmo fim, para licitações de concessão comum, é possível exigir-se a apresentação de metodologia de execução, nos termos do artigo 31, §8°, da Lei 8.666/93. Isso permite aferir por um sistema de “passa ou perde” se o licitante possui a capacidade técnica mínima necessária para a prestação dos serviços objeto do contrato, permitindo a seguir que haja, entre todos os que “passaram”, competição de preço. Valem também para essa situação todas as preocupações e cuidados manifestados acima quando falamos do julgamento de melhor técnica.

Notas

[1] Cf.: nota de rodapé 44, acima.

[2] Discordamos de posição, nos termos da adotada pelo TCE do Estado do Rio Grande do Sul, que impede, em qualquer caso, a exigência de qualificação técnico-operacional para contratações no âmbito da Lei 8.666/93, por entender que a exigência desse tipo de qualificação é necessariamente restritiva da competição. Há situações – particularmente quando se trata da contratação de serviços que envolvem expertise técnica rara no mercado – nas quais faz todo sentido exigir-se qualificação técnico-operacional das empresas para a participação da licitação. Esse tipo de posição do TCE – RS, na nossa opinião, representa proselitismo em prol do aumento da competição, atualmente comum em alguns órgãos de controle e também em procuradorias jurídicas. Esse proselitismo termina por permitir muitas vezes a participação em licitações de agentes que não possuem a capacidade de prestação dos serviços – em nome de uma falsa sensação de amplitude da competição – pode ser tão deletério ao objetivo de realização de licitações adequadas e eficientes, quanto o mal que deseja debelar, que é a restrição indevida à competição.

[3] Nesse processo, complexidade compatível era definida pela operação de hospital com pelo menos 50 leitos, com pelo menos 10 leitos de UTI – com pontuação progressiva, caso o número de leitos fosse maior que isso. O Hospital do Subúrbio possuirá 268 leitos, e seu operador, além disso, será responsável pelo atendimento de 30 pessoas em regime de internação domiciliar.

[4] Cf.: Decisões 408/96, 20/98 e 140/99; Acórdãos 124/2002, 1937/2003 e 330/2005, todos do Plenário do TCU.

[5] Sobre o caso em que o Poder Público exige como objeto do contrato a prestação de serviço em nível estabelecido por instituição acreditadora, e sobre a possibilidade de, nestes casos, exigir-se, como parte da documentação de habilitação, a comprovação de operação de unidades que possuem a acreditação objeto do contrato, não há ainda até onde pudemos pesquisar pronunciamento dos órgãos de controle específico sobre esse tema.