II.10. As Alterações na Lei n. 8.666/93, decorrentes da Medida Provisória n. 495/10: razão e fundamento

No que concerne tema de interesse desse livro, com redação e técnica legislativa claudicante, a Medida Provisória (MP) 495/10 modificou a Lei 8.666/93 para estabelecer novos critérios de desempate e condições preferência a “bens manufaturados nacionais” e “serviços nacionais”, fundada na idéia de “promoção do desenvolvimento nacional”[1].

Especialmente as preferências a serviços nacionais têm evidentemente o potencial de impactar a competitividade das licitações de desestatização em geral, concessões, PPPs e privatizações, e, por isso, merecem ser analisadas em detalhe nesse trabalho, especialmente neste caso, em que a MP 495/10 estipulou o limite dessa preferência em 25%. Essa preferência poderia desestimular empresas estrangeiras a participarem de licitações no Brasil.

É preciso, contudo, enfatizar que a alteração realizada pela MP 495/10 no art. 3°, da Lei 8.666/93, funda as preferências estabelecidas por essa norma na busca do “desenvolvimento nacional”. Além disso, os dispositivos da MP 495/10 estabelecem preferência a “serviços nacionais” e “bens manufaturados nacionais” e não a empresas nacionais.[2]

Portanto, a razão de ser das preferências criadas pela MP 495/10 é dar prioridade aos contratados da Administração Pública que prestarão o serviço, ou produzirão e fornecerão os bens a partir do Brasil – e não de fora do Brasil – sejam tais contratados empresas estrangeiras ou nacionais.

E a razão fundamental para essa preferência é que a prestação do serviço ou produção e fornecimento dos bens, uma vez que feitos no Brasil, produzirão aqui os efeitos de desenvolvimento econômico e social, decorrentes da organização para sua produção/prestação, gerando, portanto, empregos, renda, receitas tributárias, desenvolvimento tecnológico, aqui, no Brasil.

Em relação a esse tema, a primeira pergunta que temos que enfrentar é saber se as normas constantes da aludida MP se aplicam às licitações de desestatizações, e especificamente as licitações de concessões de serviços públicos, PPPs e privatizações de empresas prestadoras de serviço público.

II.10.1. As alterações na Lei 8.666/93 realizadas pela MP 495/10 se aplicam às licitações de privatizações de empresas prestadoras de serviço público?

Vamos começar pelo mais fácil dos casos: as privatizações de empresas prestadoras de serviço público. É absolutamente claro que as mudanças feitas pela MP 495/10 na Lei 8.666/93 não se aplicam às privatizações.  É que a MP 495/10 incide sobre as licitações para aquisição pela Administração Pública de bens e serviços, e as licitações de privatizações são sempre licitações para vendas de ativos pela Administração Pública. Por isso, as mudanças da MP 495/10 não tocam as licitações de privatização de empresas prestadoras de serviços públicos.

II.10.2. As alterações na Lei 8.666/93 realizadas pela MP 495/10 se aplicam às licitações de PPPs e concessões comuns?

Já em relação às licitações de concessão comuns e de PPPs é necessário fazer uma análise mais detida.

A MP 495/10, no que altera a Lei 8.666/93, trata basicamente de dois temas[3]:

  • Estabelece critérios de desempate para licitações;
  • Prevê a possibilidade de margem de preferência para bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.

II.10.2.1. Os critérios de desempate criados pela MP 495/10

Quanto aos critérios de desempate definidos pela MP 495/10, é forçoso admitir que esses critérios têm pouco efeito na realidade, pois é bastante raro que licitações terminem empatadas. Daí que a estipulação de critérios de desempate termina tendo efeito meramente retórico, uma enunciação de princípios sem conseqüências maiores no plano prático.

Nesse caso, foram inseridos como critério de desempate, sucessivamente, o fato dos bens ou serviços serem: (i) produzidos no Brasil; (ii) produzidos ou prestados por empresas brasileiras; (iii) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

Observe-se que o primeiro critério (bens e serviços produzidos no Brasil), geralmente não criará qualquer impacto no caso de licitações de PPPs e concessões comuns para prestação de serviços públicos, pois em regra os serviços públicos são prestados no Brasil.

Ademais, o segundo critério de desempate (produzidos ou prestados por empresas brasileiras) também terá pouco efeito sobre as licitações de concessão e PPP, em primeiro lugar, porque a rigor em PPPs e concessões, os serviços serão, em praticamente todos os casos, prestados pela sociedade de propósito específico a ser constituída para tanto, que será sempre uma empresa brasileira.

Em relação a esse assunto, é importante ainda notar que o conceito de empresa brasileira atualmente é extremamente amplo, pois o que a caracteriza é ter sede e administração no Brasil, de maneira que, a verdade é que os grupos internacionais, que amiúde participam de licitação no Brasil, em regra, constituem veículo com sede e administração no Brasil, de maneira a se caracterizarem, para todos os efeitos legais, como empresa brasileira.

Por último, a verdadeira incógnita trazida pelo dispositivo é como será aferido, para efeito da aplicação do critério de desempate, o investimento em pesquisa e desenvolvimento no País, já que no procedimento tradicional de licitação, não há previsão da solicitação de qualquer documento que possa provar isso. Esse tema terá que ser tratado pela regulamentação.

II.10.2.2. As margens de preferência criadas pela MP 495/10

Já no tocante às margens de preferência, é importante explicar preliminarmente que elas são aplicadas da seguinte forma: para efeito de definição do vencedor em licitação, o edital de licitação, com base em regulamento emitido pelo Poder Executivo, no âmbito do Poder Concedente, poderá estabelecer uma diferença – em percentual, ou em termos absolutos (isto é um valor monetário), desde que dentro dos limites previstos na Lei e no seu regulamento – dentro da qual, os beneficiados pela preferência se sagram vencedores da licitação, mesmo se houver proposta melhor classificada de um dos participantes, que não desfrutam da preferência.

Exatamente porque é um percentual ou um valor monetário, essa margem de preferência deve ser estabelecida e incidir apenas sobre a proposta econômica ou de preço na licitação, e nunca sobre o julgamento da proposta técnica.

É que a idéia subjacente a essa margem é que ao prestar o serviço ou fornecer o bem a partir do Brasil, o contratado da Administração, gerará renda, empregos, receitas tributárias, desenvolverá tecnologias, treinará pessoas etc. com efeitos benéficos para o Poder Público, para os contribuintes e para a sociedade em geral.

Todos esses efeitos benéficos podem em tese ser estimados e dar origem a preferência àqueles que gerarão esses efeitos no Brasil em detrimento daqueles que o gerarão em outros países.[4] Portanto, essa preferência não deve ser compreendida como um privilégio de empresários nacionais, que lhe garante vantagens gratuitas, mas como uma compensação pelo fato dos benefícios mencionados serem gerados no Brasil, por empresas estrangeiras, ou nacionais.

Registre-se desde logo que esse é o único fundamento para essa preferência. Do contrário, o dispositivo deveria ser declarado inconstitucional por agredir o princípio da igualdade de tratamento entre os potenciais contratados da Administração Pública.

Perceba-se também o enorme risco dessa permissão de preferência gerar, por meio do lobby , tráfico de influencia de empresas nacionais junto a órgãos públicos, ou coisas afins, um mecanismo para fechamento de mercado, para restrição a competição, e para levar a Administração Pública e o contribuinte a, em última análise, pagar mais por serviços que poderiam ser prestados de forma mais eficiente. Se isso ocorrer, o mecanismo estará a – além de proteger ineficiências econômicas – promover, provavelmente, também, a concentração de renda em mãos de empresários nacionais em detrimento dos contribuintes e usuários dos serviços.[5]

Especificamente é preciso deixar claro que a preferência a serviços nacionais ou a bens manufaturados nacionais não pode de modo algum ser lido como preferência – no processo de qualificação técnica ou econômico-financeira, ou mesmo na proposta técnica – a experiências realizadas no Brasil, em detrimento de experiências havidas no exterior. Isso seria, em nossa opinião, absolutamente contrário ao art. 3°, §1°, inc. I, da Lei 8.666/93, e ao princípio constitucional da igualdade (art. 5°, da Constituição Federal). Mesmo após as mudanças realizadas pela MP 495/10 não há espaço na legislação brasileira para distinção de origem da experiência trazida ao processo de qualificação ou a proposta nas licitações públicas. Para esse efeito as experiências passadas dos participantes da licitação trazidas ao processo licitatório devem ser classificadas entre relevantes ou irrelevantes, e não como nacionais ou estrangeiras. Usar a preferência estabelecida pela MPV 495/10 para fazer distinção de origem na experiência dos participantes da licitação seria distorcer completamente a sua finalidade, com o objetivo de criar reserva injustificada para o empresariado nacional, o que, em nossa opinião, se constitui em privilégio ilícito.

Anote-se também que, como falaremos em detalhes abaixo, não faz nenhum sentido a aplicação dessas preferências a casos em que os serviços são necessariamente prestados no Brasil, por empresas brasileiras (ainda que sob controle de estrangeiros), como o são no caso das concessionárias de serviços públicos. Forçar a aplicação nesses casos da preferência seria, em nossa opinião, um desvio da finalidade do instituto com o objetivo de estabelecer privilégio ilícito e injustificado, em detrimento do interesse público, do interesse da Administração Pública, e dos usuários do serviço e contribuintes a pagar preços menores por produtos e serviços da mesma qualidade.

Todas essas notas são essenciais e devem ser consideradas tanto para efeito de regulamentação e de previsão em editais de licitação, quanto para definição dos limites lícitos de validade e aplicabilidade do futuro regulamento e disposições editalícias sobre o tema.

Note-se que a MP 495/10 deixou para o regulamento a definição do que é exatamente “serviços nacionais”[6] e do que é “bem manufaturado nacional”[7], de maneira que a abrangência da aplicação das preferências mencionadas acima será definida em decreto presidencial.

Frise-se que o decreto que definirá “serviços nacionais” e “bem manufaturado nacional” deverá levar em conta os limites acima mencionados para aplicação da preferência sob pena de tal decreto ser inválido, por desbordar dos limites estabelecidos pela própria MP 495/10, e agredir ao princípio constitucional da igualdade. Enfatize-se, mais uma vez, que a preferência criada pela MP 495/10 não pode se tornar uma fonte  de privilégios para setores ou segmentos do empresariado nacional, e sim compensar aqueles empresários, nacionais ou estrangeiros, que gerarem no Brasil o benefício conseqüente da prestação dos serviços ou da produção/fornecimento dos bens.

Perceba-se que a MP 495/10 ao estabelecer as margens de preferência menciona que ela incide sobre produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. Essa menção a normas técnicas brasileiras nos parece meramente retórica. É que sendo os serviços prestados no Brasil deverão sempre atender a normas técnicas nacionais. Mesmo quando se tratar de serviço regido por normas técnicas internacionais, essas normas só terão exigibilidade no contexto nacional quando, por mecanismos previstos no nosso ordenamento jurídico nacional, forem por ele absorvidas. O fato de haverem normas nacionais incidentes sobre o serviço não pode por si ser elemento para discriminar a experiência de potenciais contratados que prestaram esses serviços sob a égide de outras normas.

II.10.2.2.1 Margem de preferência no caso das concessões comuns e PPPs

Cotejando-se o tema desse livro com a margem de preferência estabelecida pela MP 495/10, temos que distinguir dois casos. O primeiro o das concessões e PPPs para prestação de serviços públicos, no sentido do art. 175, da Constituição Federal.

Ora, nesse caso, o serviço será necessariamente prestado no Brasil, gerando emprego, renda, receitas tributárias e, portanto, desenvolvimento no Brasil, não havendo a possibilidade de que esses serviços sejam prestados de outra forma. Nessa circunstância, simplesmente inexiste a possibilidade do serviço ser prestado de fora do Brasil, de maneira que a discriminação entre serviços nacionais, e serviços estrangeiros simplesmente não se aplica a esse caso. É, por isso, que a margem de preferência prevista atualmente nos parágrafos 5°, 6°, 7°, art. 3°, da Lei 8.666/93, para os serviços nacionais simplesmente não se aplica às licitações de concessões e PPPs para prestação dos serviços públicos, pois, mesmo quando as participantes da licitação forem empresas estrangeiras, a prestação do serviço objeto da licitação sempre ocorrerá no Brasil, e por meio de empresa brasileira, gerando renda, empregos, tributos, e desenvolvimento no Brasil – afinal, mesmo quando a participante da licitação é empresa estrangeira, ela terá, por exigência legal (no caso das PPPs), ou por exigência do edital (em todos os casos de concessão dos últimos anos há essa exigência), constituir empresa (a sociedade de propósito específico), com sede e administração no Brasil.

II.10.2.2.2 Margem de preferência no caso das concessões comuns e PPPs para a prestação de serviços públicos

O segundo caso é o das PPPs para prestação de serviços à Administração, que não se constituem em serviço público nos termos do art. 175, da Constituição Federal. Evidentemente nesses casos, por razões que já explicitamos em outro trabalho de nossa autoria, o contrato de PPP terá sempre a forma de concessão administrativa.[8]

Nessas concessões administrativas, em alguns casos, será possível a prestação, a partir de fora do Brasil, do serviço a ente da Administração Pública nacional ou subnacional. Nesse caso, poder-se-ia imaginar situações em que a aplicação da preferência prevista nos parágrafos 5°, 6° e 7°, do art. 3°, da Lei 8.666/93 possa fazer algum sentido.

II.10.3. Conclusão sobre aplicação dos critérios de desempate e preferências criadas pela MP 495/10

A título de conclusão sobre os efeitos das mudanças realizadas pela MP 495/10 na Lei 8.666/93, sobre as licitações de privatizações, concessões e PPPs:

  1. Nem os critérios de desempate previstos no §2°, do art. 3°, da Lei 8.666/93, nem a possibilidade de definição de preferências relativos à aquisição de bens e serviços, previstas nos parágrafos 5°, 6° e 7°, do art. 3°, da Lei 8.666/93, se aplicam a privatizações de empresas prestadoras de serviço público, pois a privatização é venda, alienação, de um ativo da Administração Pública, e, evidentemente, regras sobre aquisições de bens ou serviços não incidem sobre as alienações;
  2. Os critérios de desempate inseridos no §2°, do art. 3°, da Lei 8.666/93 aplicam-se às licitações de concessões e PPP, mas não terão praticamente impacto na realidade, pelas razões que explicamos acima;
  3. As preferências, permitidas pelos parágrafos 5°, 6° e 7°, do art. 3°, da Lei 8.666/93, a serviços e bens nacionais não se aplicam às concessões e PPPs para prestação de serviços públicos, pois nestes casos o serviço será sempre prestado no Brasil, gerando renda, emprego, e receitas tributárias no Brasil;
  4. As preferências permitidas pelos parágrafos 5°, 6° e 7°, do art. 3°, da Lei 8.666/93 podem se aplicar às licitações de concessões administrativas em que haja a possibilidade de prestação do serviço fora do Brasil à Administração Pública.

Por fim, cabe notar que, como a aplicação de uma margem de preferência a serviços e bens nacionais, pode, na prática, desencorajar a entrada de qualquer empresa estrangeira na competição, facilitando a ocorrência de conluios, na forma que explicamos no item II.2 acima, deve-se entender que a aplicação de qualquer margem de preferência a serviços e bens nacionais deve ser tida sempre como excepcional e requerer:

  • Estudo circunstanciado que demonstre a vantagem objetiva e concreta para a Administração Pública de aplicação dessas margens;
  • A previsão em decreto do Poder Executivo, no âmbito do Poder Concedente, dos critérios para definição dessas margens.

Para terminar, ressaltamos mais uma vez o risco dessas preferências serem interpretadas como privilégios para grupos empresariais nacionais, em detrimento de empresas estrangeiras, do contribuinte, da Administração Pública e dos usuários do serviço, quando, na verdade, essas preferências só fazem sentido para distinguir aqueles que prestarão o serviço ou produzirão bem objeto do contrato no Brasil, daqueles que o farão de fora do Brasil, sejam tais empresas estrangeiras ou nacionais.

Notas

[1] Essa expressão foi incluída no art. 3°, da Lei 8.666/93, pela MP 495/10.

[2] Se a preferência fosse a empresa nacional isso entraria em contradição completa  com o discurso do Brasil do ponto de vista internacional, que sempre foi de – apesar de não ser signatário do tratado de compras governamentais da OMC – manter suas licitações abertas à participação internacional. Esse discurso sempre foi uma verdade bastante parcial, pois, como já mencionamos no item II.4 acima, em vários casos, apesar de formalmente aberta à participação internacional, na prática, quando se analisa as condições de qualificação e proposta, a licitação muitas vezes dificulta sobremaneira ou impede a participação internacional.

[3] À parte as normas sobre contratos militares.

[4] Apesar de, mesmo quando metodologicamente bem fundamentadas, os números estimados nesses casos podem variam em espectros extremamente amplos.

[5] Em nome do desenvolvimento nacional, isso já foi e tem sido feito no Brasil recente em outros setores e por outros meios. Por exemplo, a realização de financiamento, pelas agências oficiais, de compras de grandes empresas, nacionais ou estrangeiras, por grandes grupos empresariais nacionais. Ora, o financiamento de compra de controle de outras empresas em regra não gera por si novos investimentos, e, por isso, em princípio, não faria sentido o envolvimento das agências oficiais de desenvolvimento – que emprestam a juros subsidiados, em última análise, pelo contribuinte – já que essas compras não geram novos empregos, renda, ou novas receitas tributárias. Usa-se assim, em nome do desenvolvimento nacional, o dinheiro do contribuinte, para operações que, na verdade, tendem a não gerar grandes efeitos de desenvolvimento, e que, potencialmente, são concentradoras de renda.

[6] Conforme art. 6°, XVIII, da Lei 8.666/93, após modificação feita pela MP 495/10.

[7] Conforme art. 6°, XVII, da Lei 8.666/93, após modificação feita pela MP 495/10.

[8] Cf.: (Ribeiro & Prado, Comentários à Lei de PPP - fundamentos econômico-jurídicos, 2007), item II.2.