II.1. Iniciando a Modelagem de uma Licitação

Supondo que o Poder Público contratou os seus consultores técnicos, jurídicos e econômico-financeiros para a estruturação do projeto, o ponto de partida para a modelagem de qualquer licitação, especialmente as de concessão comum e PPP, é o conhecimento do mercado alvo, dos potenciais adquirentes, ou compradores do direito de operação do projeto. Essa análise é basicamente, o que se costuma chamar de análise ou mapeamento da indústria ou setor dentro do qual o projeto se insere, com vistas a determinar o conjunto de operadores-alvo para o projeto, que é o universo daqueles com capacidade técnica e financeira para realizar os investimentos e para prover o serviço com a qualidade estabelecida pela Administração Pública.

Dados, por exemplo, relativos à dimensão do setor, à sua composição em termos de produtos, à sua geografia, seus ciclos, sazonalidade, insumos, à demanda pelo produtos/serviços, à demografia, pesquisa e desenvolvimento de projetos, exposição a questões legais, regulatórias e ambientais, ambiente competitivo e perfil financeiro, dimensão dos operadores do setor, suas principais fontes de receitas e custos, aspectos macroeconômicos que afetam o setor, os seus principais riscos, os principais agentes, as respectivas áreas de atuação, capacidade de contrair novas dívidas, disponibilidade de capital próprio, estratégia, perspectivas de curto e médio prazo, apetite para novos projetos, potenciais entrantes no setor e suas características etc. todos esses são dados que afetam a participação em uma licitação e que devem ser mapeados como condição da sua modelagem.[1]

Esse mapeamento é geralmente conduzido pelos consultores técnicos e financeiros contratados para a modelagem do projeto.

Em muitos casos, contudo, principalmente quando se tratar de setores novos, isto é em que ainda não houve concessão comum e PPP, não haverá informações disponíveis ao público sobre todos esses aspectos, de maneira que essa análise deverá ser simplificada em vista do que pode ser obtido nas fontes disponíveis de pesquisa. Muitas vezes, as melhores fontes de dados sobre vários desses aspectos são as associações de agentes do respectivo mercado[2], e a (s) agência (s) reguladora (s), ou associações de usuários do serviço.[3]

Feito esse levantamento e definido o universo de agentes que se espera trazer para a licitação, há duas preocupações fundamentais que devem presidir a estruturação de qualquer edital de licitação, a primeira é encorajar a entrada no procedimento de licitação de participantes capazes de prestar os serviços adequadamente. Dadas algumas premissas básicas, é possível provar que, quanto maior o número de participantes, melhor, em média, o preço a ser obtido pelo Poder Público na licitação.[4] Portanto, um objetivo importante de qualquer licitação é garantir número maior possível de participantes, assegurando-se, também, que tais participantes terão as condições de executar adequadamente o contrato.[5]

A segunda preocupação é maximizar a concorrência entre os participantes capazes de prestar o serviço adequadamente, evitando estruturas de licitação que deixem espaço para a ocorrência de situações inibidoras da competição, como conluio, captura ou corrupção, e barreiras de entrada desnecessárias.

Nas linhas a seguir, vamos primeiro tocar rapidamente no tema das situações inibidoras da competição – conluio, captura ou corrupção, e barreiras de entrada desnecessárias – e depois falar de como as preocupações fundamentais na modelagem da licitação devem ser tratadas em cada caso.

Notas

[1] Cf.: Para um modelo estruturado de análise de indústria, cf: (Porter, On Competition, 2008), (Porter, Competitive advantage: creating sustaining superior performance: with a new introduction/Michael E. Porter, 1998), (Tirole, 1988)

[2] No caso do mercado de rodovias, por exemplo, a ABCR, ou a ABDIB.

[3] Por exemplo, a CNT, ou associações de transportadores rodoviários.

[4] Cf.: (McAfee & McMillan, 1987), pp. 711.

[5] Na cultura de elaboração de editais e contratos, sob a Lei 8.666/93, e na legislação de alguns Estados e Municípios sobre licitações, desenvolveram-se restrições a previsão no edital e contrato de autorização para a realização de subcontratações de serviços. Por exemplo, em alguns Estados, a lei estadual de licitações e contratos administrativos estabelece percentual máximo do objeto contratual que pode ser subcontratado pelo vencedor da licitação, com objetivo de garantir a natureza “intuito personae” do contrato administrativo, isto é para garantir que o vencedor da licitação seja aquele que de fato executará o contrato. Note-se, em primeiro lugar, que a Lei 8.666/93 não impede a subcontratação de serviços, nem impõe qualquer limite à sua realização por referencia à dimensão do valor ou do objeto do contrato. A Lei 8.666/93, nos seus artigos 72, e 78, inciso VI, apenas exige que a subcontratação seja autorizada pela Administração Pública, seja tal autorização dada após a assinatura do contrato administrativo, seja ela já prevista no edital e no contrato. Nos contratos de desestatização, em regra, não faz sentido eventual limitação de subcontratação. É que, neste caso, é importante dar ao parceiro privado, já no edital de licitação, a liberdade de escolher qual a forma mais eficiente de prestar o serviço, diretamente, ou por meio da subcontratação. E, supondo-se, que a licitação será transparente e competitiva, os ganhos de eficiência que o parceiro privado vier a obter com o uso dessa liberdade reverterão, pelo menos parcialmente, em favor do Poder Público e dos usuários do serviço, por meio da realização de proposta com melhor preço.