II.6. Outras questões que afetam a eficiência do procedimento licitatório sem afetar a sua competitividade

II.6.1. Garantia de proposta, sua forma e momento de abertura[1]

A garantia de proposta do licitante, comumente referida em inglês como bid bond, é instrumento para assegurar à Administração contratante a seriedade da participação do licitante no certame. Para tanto, requer-se, em regra, que o licitante entregue à Administração (ou a quem ela indicar – por exemplo, um custodiante contratado para esse fim) seguro-garantia de proposta, fiança bancária, prova de caução de títulos públicos ou dinheiro a serem executados caso o licitante descumpra obrigações que decorram da sua participação no procedimento licitatório (cf. art. 56 da Lei 8.666/1993). Por exemplo, se dado licitante ganhar a licitação, mas não entregar a documentação necessária à assinatura do contrato nos prazos estabelecidos no edital, a Administração poderá executar a garantia de proposta.

A garantia de proposta, na sistemática da Lei 8.666/1993, integra a documentação da habilitação. Também nas licitações de concessões comuns ou PPPs, por conseqüência da aplicação subsidiária da Lei 8.666/93, costuma-se entender que a garantia de proposta também faz parte nesses casos do conjunto de documentos da habilitação.

A razão pela qual a Lei 8.666/93 coloca a garantia de proposta entre os documentos da habilitação é meramente cronológica. É conveniente que a garantia de proposta seja o primeiro documento a ser analisado, pois sua inexistência ou deficiência deve impedir o licitante de participar do certame, eis que leva à presunção de falta de seriedade da sua proposta. Como nas licitações regidas pela Lei 8.666/1993 os documentos de habilitação são os primeiros a serem analisados, quis o legislador inserir a garantia de propostas entre eles, atendendo à premência da verificação da regularidade da garantia de proposta, sem criar nova fase ou complicar desnecessariamente o procedimento.

Por isso, nas licitações de PPP, quando se tratar de procedimento ordinário (sem inversão de fases), a garantia de proposta deve integrar os documentos da habilitação. Seguindo-se essa mesma lógica, há que se ter por evidente que, quando se tratar de procedimento em que haja pré-qualificação, a garantia de proposta deve integrar a documentação relativa à pré-qualificação.

Situação diversa ocorre quando se tratar de procedimento com inversão de fases entre proposta e habilitação (art. 13, da Lei de PPP, ou art. 18-A, da Lei Geral de Concessões). Nesse caso, o ideal é que o edital preveja a entrega de um envelope separado com a garantia de proposta, a ser aberto e analisado antes da abertura das propostas. Entendimento contrário levaria à abertura da garantia de proposta após a abertura das propostas – o que nos parece inadmissível, pois deixaria a Administração desprotegida. Imagine-se que, em procedimento com inversão de fases, a garantia de proposta fosse entregue em conjunto com os documentos de habilitação. Suponha-se que licitante sem garantia de proposta, ou com garantia inválida, viesse a participar desse certame e se classificasse em primeiro lugar. Se, por qualquer motivo, esse licitante viesse a desistir da licitação ou a ser inabilitado, por não ter apresentado a documentação exigida, a Administração, que até então não tinha ciência da invalidade ou inexistência da garantia de proposta do licitante, não poderá executá-la.[2]

Perceba-se que, apesar de não haver nenhuma autorização legal explícita para que, no caso de inversão de fases da licitação, a garantia de proposta seja aberta antes da proposta, a necessidade de trazer nestes casos a abertura da garantia de proposta para antes da abertura de proposta é tão evidente que, em absolutamente todos os casos que tivemos conhecimento de haver inversão de fases, os respectivos editais previram a abertura da garantia de proposta antes da abertura da proposta, e não nos consta que tenha havido qualquer questionamento disso.

O art. 31, III, da Lei 8.666/1993, a par de inserir a garantia de proposta entre os documentos da habilitação e de estabelecer para ela valor-limite, remete às formas de prestação da garantia previstas no § 1o do art. 56, que são a caução em dinheiro ou em títulos públicos, o seguro-garantia ou a fiança bancária.

Enquanto o caput do art. 56 da Lei 8.666/1993 deixa claro que é uma faculdade da autoridade contratante exigir a garantia de proposta, seu § 1o dá a entender que seria direito do participante da licitação a escolha da forma de prestação de garantia.

Contudo, é prática há muito aceita a de que o edital, a título de disciplinar o procedimento para a prestação das garantias, define quais as formas aceitáveis de garantia no caso concreto, à vista da capacidade e da conveniência de a Administração receber e analisar as garantias. Por exemplo, não é incomum que os editais excluam a prestação de caução em dinheiro ou em títulos públicos pelas dificuldades da Administração de, respectivamente, receber o depósito (o que teria que ser feito antes da entrega dos documentos e mediante abertura de conta bancária para tanto vinculada ao procedimento de licitação) ou avaliar a autenticidade, validade e liquidez dos títulos públicos oferecidos. Portanto, cremos que o melhor entendimento desse dispositivo é o que deixa à Administração Pública, com base no Princípio da Eficiência, a liberdade de estabelecer qual a melhor forma de receber as garantias de proposta da licitação. Como ficará claro nas linhas a seguir, um eventual “direito de escolha” da forma de garantia não poderia ser exercido pelo participante da licitação senão mediante as diversas especificações que a Administração estabelecesse, especialmente porque seria condição do exercício desse direito a existência tanto das regras para utilização de cada uma das formas de prestação da garantia, quanto de estrutura técnica que assista à Administração Pública na análise da regularidade de tais garantias. Mas deixemos a argumentação sobre esse ponto em aberto por alguns minutos enquanto procedemos à análise das diversas formas de garantia previstas em lei, para dar ao leitor a percepção da complexidade da análise exigida para cada tipo de garantia. Voltaremos a seguir para alinhavar a nossa conclusão no sentido de que a Administração tem o poder de escolher em cada edital de licitação quais as garantias a serem passíveis de utilização e dar configuração a essas garantias, em cada caso, adequadas para o fim a que se destinam.

Perceba-se que o art. 26 da Lei de PPP alterou o § 1o do art. 56 da Lei 8.666/1993, exigindo que os títulos públicos a serem recebidos como garantia de contrato ou de proposta sejam títulos escriturais, registrados em sistema de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil. Exige ainda que tais títulos sejam avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda. Sobre esse tema, é curial tecer algumas considerações.

Em primeiro lugar, ao pedir que os títulos sejam avaliados pelo seu valor econômico, o dispositivo abriu duas possibilidades, a primeira e mais óbvia, é avaliação dos títulos conforme valor de mercado, o que é viável para aqueles títulos que têm alta liquidez, isto é que são negociados com mais freqüência no mercado. Isso é, entretanto, inviável para os demais títulos públicos, que não gozam de tamanha liquidez. Para esses títulos menos líquidos, resta apenas a segunda opção, que é a realização da sua avaliação mediante critério econômico outro, diverso do valor de mercado, por exemplo, uma avaliação por especialista, com base em referências comparáveis. O grande problema é que esse tipo de avaliação não é nem trivial, nem segura, além de demandar a disponibilidade de especialista que teria que, em cada caso, ir pesquisar referências confiáveis para ao fim estipular um valor para os títulos recebidos. Evidentemente, não faz sentido onerar o poder público com o ônus de promover todo esse processo de avaliação em meio a uma licitação, ainda mais se sabendo que, mesmo que tudo corra bem, a avaliação final dos títulos com pouca liquidez será sempre bastante incerta, com risco inclusive de vulnerar o princípio da igualdade de tratamento entre os licitantes (pois outros licitantes estariam oferecendo garantias de valor certo). Daí porque achamos que a melhor interpretação do § 1°, do art. 56, da Lei 8.666/93, é que a Administração pode limitar o rol de títulos públicos àqueles que têm cotação disponível no mercado, como, por exemplo, as Letras do Tesouro Nacional – LTN, Letras Financeiras do Tesouro – LFT, Notas do Tesouro Nacional – série C – NTN-C, Notas do Tesouro Nacional – série B principal – NTN-B Principal, ou Notas do Tesouro Nacional – série F – NTN-F.[3]

Outra discussão importante, ainda sobre o assunto das garantias realizadas por meio de títulos públicos, é a questão da variação do valor dos títulos ao longo do procedimento de licitação. Procedimentos de licitação de concessões e PPP podem durar às vezes mais que seis meses. Nesse período, o valor de mercado dos títulos está sujeito a grandes variações. Alguns dos títulos acima citados, por exemplo, sofrem variação de até mesmo 30% do seu valor de mercado em períodos menores que três meses. Portanto, é importante haver disposição no edital sobre se a Administração fará alguma verificação periódica do valor de face dos títulos dados em garantia, e prever como serão feitos ambos, a recomposição do valor da garantia caso os títulos percam valor, ou a devolução de títulos, caso eles sejam valorizados para além da garantia exigida.[4][5]

Em relação às garantias prestadas por meio de fiança bancária ou de seguro-garantia, a melhor prática para assegurar a isonomia de condições entre os seguros e fianças obtidos pelos licitantes é que os editais tragam, entre seus anexos, os modelos de apólice de seguro-garantia e de contrato de fiança bancária, que uniformizam, assim, as condições da garantia.[6]

Um problema que está a requerer o desenvolvimento de uma solução jurídica é o da verificação do perfil (“rating”) de crédito das entidades (bancos ou seguradoras) emissoras das garantias. Esse problema é mais agudo porque tanto os bancos quanto as seguradoras são entidades sujeitas a forte regulação, de maneira que o mero fato delas terem a autorização dos seus órgãos regulatórios para funcionamento deveria, em tese, ser suficiente para presumir a sua capacidade de fazer face aos seguros e fianças que emitem. Contudo, não tem sido incomum, especialmente nas licitações de obras menores de departamentos de estradas de rodagem estaduais, o poder público resolver executar garantias e se dar conta de que a emissora do seguro-garantia não tinha condições de fazer face às garantias.

Em relação às concessões e PPPs, cremos que a melhor solução para essa situação é prever no edital de licitação o rating de crédito mínimo da instituição que vier a prover a garantia. No caso de seguradora e resseguradora, por exemplo, requerendo que seja uma instituição com classificação de força financeira de longo prazo, em escala nacional, superior ou igual a “Aa2.br”, “brAA” ou A(bra), conforme divulgado pelas agências de risco Moody’s, Standard & Poors ou Fitch, respectivamente. No caso de instituição financeira, é conveniente requerer-se que seja uma instituição financeira com classificação de rating nacional de longo prazo (no caso de fiança bancária) ou força financeira em escala nacional (no caso de seguro-garantia) superior ou igual a “Aa2.br”, “brAA” ou A(bra), conforme divulgado pelas agências de risco Moody’s, Standard & Poors ou Fitch, respectivamente.[7][8]Mais que uma dezena de instituições financeiras, e mais que cinco seguradoras ou resseguradoras cumpriam esse requisito em março de 2010.[9]

Os níveis de rating aconselhados acima estão levemente acima do grau de investimento em escala local, e seguem os padrões que são em regra requeridos por bancos que realizam empréstimos sob a modalidade de “project finance”,[10] quando requerem dos seus financiados garantia de execução de contrato (por exemplo, completion guarantees, ou seja garantia de que a construção do projeto será completada). Portanto, o que está a se aconselhar aqui é que o Poder Público siga os melhores padrões de mercado quando solicitar garantias. E isso se aplica, tanto a garantias de proposta, como é o caso em tela, quanto a garantias de cumprimento de contrato.

Perceba-se que os critérios recomendados acima já foram utilizados para as garantias de cumprimento de contrato no Contrato de Concessão Administrativa do Hospital do Subúrbio, do Estado da Bahia, e que, naquele caso, não foram objeto de qualquer questionamento.[11] Exigência semelhante no que concerne ao rating da força financeira das seguradoras, também constou do contrato de concessão rodoviária do sistema da BA093.[12][13]

Voltando agora à discussão sobre se há ou não um direito de escolha da garantia do participante da licitação que permitiria exigir da Administração receber, em qualquer processo, qualquer das formas de garantia legalmente previstas: apesar de o § 1o do art. 56 da Lei 8.666/1993 dar a entender que seria direito do participante a escolha da forma da prestação de garantia, esse direito de escolha só pode ser exercido dentro de condições preestabelecidas pelo edital, especialmente porque é condição do seu exercício a existência tanto das regras para utilização de cada uma das formas de prestação da garantia, quanto de estrutura técnica que assista à Administração Pública na análise da regularidade de tais garantias. A emissão dessas regras e a montagem da estrutura técnica para avaliação das garantias só fazem sentido muitas vezes quando houver escala (carteira relevante de projetos em licitação) que economicamente justifique tal custo. Do contrário, a Administração estaria a criar custos que se sabe a priori que não têm possibilidade de gerar benefícios equivalentes (pelo aumento da competição) e que, por essa razão, vulneram o Princípio da Eficiência da Administração (art. 37, caput, da CF). Parece-nos, portanto, que a Administração pode escolher quais, entre as formas de garantia previstas no art. 56, da Lei 8.666/93, são admitidas em cada processo de licitação. Essa escolha, entretanto, deve ser sempre suportada pela sua razoabilidade e pela sua fundamentação no Princípio da Eficiência.

O art. 31, III, da Lei 8.666/1993 estabelece como limite para a garantia de proposta 1% do valor do contrato. Os limites de exigência de garantia (de proposta e de execução de contratos) destinam-se a evitar restrição da competição, por meio de exigências de níveis de garantia acima do que seria economicamente razoável.

Em relação aos contratos de concessão comum e PPP, a referência ao “valor do contrato” deixa margem para flexibilidade em relação ao limite da garantia, pois inexiste critério peremptório para a definição do que é “valor de contrato” de concessão comum, administrativa ou patrocinada. Seria possível, por exemplo, entender que “valor de contrato” é o valor total das receitas estimadas do concessionário, ou o valor do investimento previsto do concessionário pelo termo do contrato. Não há também critério definitivo em relação à forma de cômputo desses valores, se como valores presentes ou a preços constantes.[14]

De qualquer modo, o razoável nesse ponto é encontrar o menor valor que desestimule o descumprimento das obrigações que decorrem da participação na licitação, sem que a emissão das garantias se configure em barreira de entrada desnecessária no procedimento licitatório.

Notas

[1] Nesta rubrica, utilizamos como base para o texto o livro (Ribeiro & Prado, Comentários à Lei de PPP - fundamentos econômico-jurídicos, 2007), item XI.2. Lucas Navarro Prado co-autor conosco do Comentários à Lei de PPP não tem qualquer responsabilidade pelas alterações que realizamos nesse texto.

[2] Uma pergunta relevante é saber, em procedimento com inversão de fases entre proposta e habilitação, se a garantia de proposta poderia ser executada não apenas no caso de descumprimento de obrigação para a assinatura do contrato, mas também no caso de inabilitação, eis que nesse tipo de procedimento a inabilitação é superveniente ao julgamento de propostas, e o participante da licitação poderia ter praticado uma série de atos atentatórios contra a seriedade do procedimento licitatório, já sabendo de antemão, que os seus documentos entregues dentro do seu envelope de habilitação não são suficientes ou adequados para que o poder público o tenha como habilitado. Para eliminar a ocorrência desse tipo de situação, cremos ser viável, em procedimento com inversão de fases da licitação, que a garantia de proposta seja executada por inabilitação de proponente, desde que essa possibilidade seja expressamente prevista no edital de licitação. Admitimos, no entanto, que não é comum essa previsão de possibilidade de execução da garantia de proposta por inabilitação em procedimentos desse tipo. 

[3] Nos casos das licitações em bolsa de valores, a bolsa pode disponibilizar o serviço de checagem tanto da regularidade da caução do título, quanto do valor de mercado dos títulos caucionados.

[4] Outra opção menos trabalhosa do ponto de vista da operacionalização do acompanhamento do valor da garantia, mas um pouco menos segura do ponto da manutenção do valor da garantia, e talvez mais sofisticada estatisticamente do que os operadores jurídicos estariam dispostos a aceitar, seria, para eliminar o trabalho de acompanhamento do valor dos títulos ao longo do processo de licitação, prever no edital uma fórmula que ponderasse o valor dos títulos a serem depositados em garantia, pela sua variância, ou desvio padrão, considerando o período, por exemplo, de um ano anterior à data de entrega dos títulos. Isso tornaria o valor dos títulos dados em garantia proporcional à sua volatilidade. Do ponto de vista estatístico, essa seria uma fórmula bastante simples, contudo, em vista de embutir uma “sobregarantia” para compensar a volatilidade dos títulos, seria sem dúvida passível de questionamentos jurídicos.

[5] Vale notar, que nas licitações de concessões e PPP realizadas em bolsa de valores, a BM&F Bovespa tem disponibilizado o serviço de checagem e atualização do valor das garantias para os órgãos governamentais que a contratam. Esse serviço funciona automaticamente sem qualquer interferência do órgão governamental. A BM&F Bovespa realiza diariamente a checagem do valor dos títulos públicos e periodicamente notifica o participante da licitação nos casos em que for necessária a complementação, ou redução do valor da garantia, mantendo em todo caso a entidade governamental informada da situação das garantias de cada proponente, e recomendando, se for o caso, a inabilitação de proponente cuja garantia de proposta se mantenha abaixo do valor requerido no edital, após decorrido o prazo previsto para sua recomposição.

[6] Cf.: Circular SUSEP n° 232, de 3 de junho de 2003, que regulamenta as condições dos contratos de seguro-garantia.

[7] É bem verdade que no passado o TCU tomou decisão, em relação à exigência, comum na época, de que os participantes de licitações de PPP e concessões apresentassem uma carta de um banco “de primeira linha” assegurando a viabilidade da sua proposta e dizendo que disponibilizaria os recursos necessários ao cumprimento do quanto proposto. Proibiu o TCU a exigência de que tais bancos fossem “de primeira linha”, por suposta subjetividade para aplicação dessa expressão, e por ser supostamente indevida essa discriminação.  Note-se que tivemos contato com essa decisão no passado, mas não conseguimos encontrar a sua referência, talvez porque seja de meados da década de 90. Em situação diversa, mas relacionada também à discussão em tela, permitiu o TCU o estabelecimento de critério de julgamento da melhor técnica que pontuava melhor os licitantes que apresentassem documentação comprobatória de deterem certificação ISO 9001. Por outro lado, inadmitiu o TCU que a certificação ISO 9001 fosse usada como condição de habilitação dos licitantes. A admissão da certificação ISO 9001 pelo TCU, apesar de em situação diversa da em discussão, representa o reconhecimento pela corte de contas federal que mecanismos de certificação de mercado, de reputação amplamente reconhecida, podem ser utilizados no processo seletivo, para garantir que o poder público obterá a qualidade dos serviços definida no contrato. A exigência de um rating mínimo das garantias de proposta e de execução de contrato é mutatis mutandi o mesmo mecanismo aplicado, conduto, às exigências ancilares, de natureza financeira, com o objetivo de proteger o Poder Público de garantias de proposta e de execução de contrato que defraudam o seu próprio objetivo. A falta, por exemplo, da garantia adequada de proposta faz presumir a não seriedade, e, portanto, a não validade da própria proposta. Ademais, essa é única solução razoável para ambos, proteger o poder público, discriminando as garantias com base em critério objetivo e reconhecido pelo mercado.

[8] No caso de licitações feitas em bolsa de valores, por exemplo, na BM&F Bovespa, ela disponibiliza para o Poder Público o serviço de análise não apenas da validade formal da garantia, mas também da solvabilidade da garantia, o que é feito por meio de uma análise de crédito do emitente da garantia. Essa análise é feita seguindo os padrões utilizados também para todas as demais operações em bolsa. Já presenciamos situação em que o fato do emitente da garantia ser desconhecido levou a BM&F Bovespa a aconselhar a Comissão de Licitação a não receber a garantia. Contudo, como se tratava de garantia formalmente válida a Comissão resolveu tê-la por válida, independentemente da análise de solvabilidade da garantia, por meio da definição do rating de crédito do seu emissor. A Comissão de Licitação neste caso, na nossa opinião, agiu corretamente, pois não havia no respectivo edital de licitação fundamento para a não aceitação da garantia com base no rating de crédito do seu emitente. Contudo, cremos que seria conveniente a existência de tais regras, exatamente para permitir a não aceitação de garantias que tenham baixa possibilidade de serem honradas.

[9] Sobre isso, consulte-se o website das agências de rating, que disponibilizam, de tempos em tempos lista com os ratings das diversas instituições financeiras e seguradoras. Por exemplo, para a Standard & Poors, os ratings de força financeira para América Latina podem ser encontrados em  http://www2.standardandpoors.com/spf/pdf/fixedincome/FSR_Portuguese.pdf . Já para a Moody’s estava em março de 2010, na seguinte página http://www.moodys.com.br/brasil/pdf/January_LARL_Brazil_2008.pdf .

[10] Uma explicação, ainda que perfunctória, do que caracteriza a modalidade de financiamento de projeto (project finance) pode ser encontrada nos itens Erro! Fonte de referência não encontrada. .

[11] Cf.: cláusula 18.1.1, e 19.4.3, do contrato de concessão administrativa do Hospital do Subúrbio, disponível, em março de 2010, no seguinte link http://www.saude.ba.gov.br/hospitaldosuburbio/docs/EditalPPP_HospitalSuburbio.pdf

[12] Cf.: Cláusula 21.1.1, do Contrato de Concessão, disponível no website do DERBA, www.derba.ba.gov.br .

[13] O desenvolvimento da idéia de se exigir rating para esses casos e a pesquisa para a verificação do nível de rating cabível foi feita por Andrea Azeredo, a quem agradecemos pelas informações detalhadas que nos foram passadas, e pelas discussões que tivemos sobre esse assunto.

[14] Ver sobre isso (Ribeiro & Prado, Comentários à Lei de PPP - fundamentos econômico-jurídicos, 2007), item II.5.1.