II.2. Uma palavra sobre a relação entre conluio, barreiras de entrada e corrupção em grandes licitações no Brasil

O Professor Eduardo Engel[1] defendeu – no seminário intitulado International Seminar on Improving the Quality of Public Investment and Public-Private Partnerships organizado pelo FMI, em Brasilia, em 25 de abril de 2005 – a utilização do já famoso modelo de licitação de concessões pelo menor valor presente líquido das receitas[2], como forma de aumento da eficiência na realização das outorgas.

Na condição de debatedor do mencionado professor no aludido seminário[3], sustentamos que os principais problemas das licitações de grandes projetos de obra, concessões comuns e PPPs no Brasil estão relacionados com temas muito mais simples e conhecidos da teoria da organização industrial e da regulação que são: (a) as barreiras de entrada desnecessárias, que às vezes são inseridas nos editais de licitação[4]; (b) o conluio, que ocorre quando os participantes da licitação combinam estratégia para evitar os efeitos benéficos da concorrência no processo de licitação[5]; (c) a captura, definida como influencia do regulado sobre o regulador, na definição da própria estrutura da licitação, por conta de ascendência técnica do regulado em relação ao regulador; e, (d) a corrupção como recepção de vantagens de potenciais participantes da licitação pelos agentes públicos encarregados de estruturar a licitação.[6]

Sugerimos, naquela ocasião, que apesar de, no mundo teórico, esses quatro temas (barreiras de entrada, conluio, captura e corrupção) possuírem tratamento diverso, na prática das licitações de grandes projetos de obras ou concessões comuns e PPPs, eles aparecem juntos, em uma relação de complementaridade crescente, que poderia ser representada por uma espiral logarítima.

Esse debate com o professor Eduardo Engel aconteceu em 2005, e desde então a nossa experiência ao longo dos anos com licitações de concessões comuns e PPPs só tem confirmado as impressões então expostas: conluios, barreiras de entrada, corrupção, e captura na modelagem de licitações de grandes obras, concessões comuns e PPPs aparecem em regra juntas, em uma sistemática que chamaremos de “ciclo de locupletação ilícita da licitação”. A gênese desse ciclo é a existência de três condições:

(1) um agente público responsável por um processo licitatório de uma desestatização ou grande obra suscetível por razões lícitas (ascendência técnica), ou ilícitas (corrupção) à influência de um ou de um conjunto de potenciais participantes da licitação;

(2) um ou um conjunto de potenciais participantes de licitação que possam se coordenar para propor um conjunto de condições para a participação de licitação que impeçam outros potenciais participantes de entrar na licitação;

(3) possibilidade de desenvolvimento de barreiras de mercado que possam ser incluídas nos editais de licitação, e ocultadas ou legitimadas perante os fiscalizadores do Governo, por exemplo, TCU, TCEs, Ministério Público etc.

Quando há essas três condições básicas, então o ciclo de locupletação ilícita da licitação pode se fechar, permitindo:

  • a criação de barreiras de entrada, o que permite reduzir a um universo controlado aqueles que poderão participar na licitação;
  • a redução do universo de participantes permite que eles combinem entre si as formas de distribuição dos ganhos advindos da licitação viciada (que pode envolver um, ou mais projetos, simultaneamente ou seqüencialmente), ou seja permite a ocorrência de conluio.
  • eventual sucesso do conluio realimenta o ciclo, posto que o canal no Poder Público para a realização da corrupção ou influencia indevida que deu origem ao ciclo se torna conhecido dos participantes do conluio, que se tem por encorajados a perpetuar o ciclo. 

ciclo de locupletação ilícita de licitações

A melhor forma de prevenir a ocorrência desse ciclo é reduzir ou eliminar barreiras de entrada desnecessárias, que não se sustentem à luz dos objetivos do Governo na realização da licitação. Por esse meio, é possível controlar e evitar os efeitos deletérios da influencia indevida dos potenciais participantes da licitação na configuração das condições de participação da licitação (ascendência técnica ou corrupção), e também, evitar a realização das condições necessárias à ocorrência de conluios.[7][8]

Portanto, apesar de conluio e incentivo a entrada na licitação (por meio especificamente do combate às barreiras de entrada desnecessárias) serem temas teoricamente diversos, na realidade das licitações brasileiras de grandes obras e projetos de concessão comum e PPP esses temas aparecem imbricados, de maneira que a melhor forma de combater conluios, do ponto de vista da técnica de modelagem de licitações e contratos, é evitar que conste do edital de licitação barreiras desnecessárias de entrada.

Perceba-se ademais que a apuração e punição de conluios, captura e corrupção é em regra obstada pelas dificuldade de prova. O foco, entretanto, na análise objetiva e remoção de eventuais barreiras desnecessárias à competição contribui sobremaneira, no contexto acima mencionado, para minimizar as possibilidades de ocorrência de conluios, corrupção e captura.

Por fim, é preciso assinalar – como ademais ficará claro abaixo – que existem barreiras à competição que são necessárias, para evitar que empresas ou consórcios incapazes de prestar o serviço que o Poder Público pretende contratar tenham chances de ganhar a licitação. Essas barreiras são elemento relevante para que a competição ocorra entre empresas capazes de prestar adequadamente o serviço.

Notas

[1] Eduardo Engel é professor do Departamento de Economia, da Universidade de Yale. Ele ficou conhecido pelo desenvolvimento do modelo de licitação de concessões pelo menor valor presente líquido de receitas. Seus trabalhos mais conhecidos nessa área são: “Privatizing Highways in the United States,” (with R. Fischer and A. Galetovic), Review of Industrial Organization, 29, 27–53, 2006; “Highway Franchising and Real Estate Values,” (with R. Fischer and A. Galetovic), J. of Urban Economics, 57, 432–448, 2005; “Privatizing Highways in Latin America: Fixing What Went Wrong,” (with R. Fischer and A. Galetovic), Economia, The Journal of the Latin American and Caribbean Economics Association (LACEA), 4(1), October 2003, 129–158; “A New Approach to Private Roads,” (with R. Fischer and A. Galetovic), Regulation, Fall 2002, 18–22; “”, (with R. Fischer and A. Galetovic), J. of Political Economy, 109 (5), October 2001, 993–1020; “Highway Franchising: Pitfalls and Opportunities”, (with R. Fischer and A. Galetovic), American Economic Review, Papers and Proceedings, 87 (2), 68–72, May 1997. Reprinted in D. Grimsey and M.K. Lewis, eds., The Economics of Public Private Partenrships, Cheltenham, UK: Edward Elgar, February 2005.

[2] Cf.: (Engel, Fischer, & Galetovic, 2001).

[3] Cf: apresentação utilizada no seminário, disponível no seguinte website: http://www.slideshare.net/portugalribeiro/050425-mmpr-competicao-nas-licitacoes-de-ppp

[4] As vezes barreiras econômicas podem ser removidas por decisões jurídicas. Observe-se o caso da concessão da Ferrovia Norte-Sul, que é, a rigor, um ramal da Ferrovia dos Carajás, cuja operação desta já era concedida a Vale do Rio Doce, quando da realização do leilão da concessão da Ferrovia Norte-Sul. Ora, o acesso por um eventual operador da Ferrovia Norte-Sul ao Porto de Itaqui, no Maranhão, só poderia ser realizado pelo uso da Ferrovia dos Carajás, que já estava concedida à Vale. Portanto, se o uso da Ferrovia dos Carajás pelo operador vencedor da licitação da Ferrovia não estivesse garantido adequadamente antes da licitação, somente a Vale do Rio Doce participaria da licitação, pois, a operação da Ferrovia Norte-Sul sem o acesso ao Porto de Itaqui é, por assim dizer, pouco útil. É importante notar que a mera assinatura de contratos de direito de passagem e tráfego mútuo pela Vale, com o Poder Público – que são os instrumentos regulatórios ordinários para permitir o compartilhamento do uso da infraestrutura ferroviária – muitas vezes não é suficiente para remover barreira de entrada, especialmente quando, há desconfiança no mercado sobre a efetividade desses contratos. E, de fato, a Vale participou sozinha desse leilão e arrematou a concessão pelo preço mínimo. Esse é o típico caso em que uma providência jurídica poderia ter removido uma barreira econômica à competição, se fosse adequadamente implementada. Na prática regulatória esse tipo de situação ocorre com freqüência. Veja-se, por exemplo, a discussão sobre o “unbundling” (desdobramento) de redes de telefonia ou de energia para uso compartilhado por diversos prestadores de serviço, na qual a adoção de determinadas providências regulatórias/jurídicas, permite a redução ou eliminação de barreira de entrada econômica, viabilizando competição entre operadores apesar da unicidade da rede (supondo que a barreira técnica ao compartilhamento da rede está superado). Cf.: (Ribeiro, Aspectos jurídicos e regulatórios do compartilhamento de infra-estrutura no setor ferroviário, 2005) 

[5] No Brasil, o conluio em licitações públicas geralmente caracteriza crime, nos termos do art. 90 e seguintes da Lei 8.666/93. Apesar de caracterizar conduta criminosa, a punição do conluio é bastante rara em vista das dificuldades de prova. A SDE criou unidade para combate a conluio em licitações públicas, cujo sucesso, ao que conseguimos apurar, é bastante limitado, em vista das dificuldades de obtenção de provas.

[6] Essas vantagens ocorrem tanto no nível técnico, como no nível político. No nível de decisão político, ocorre, por exemplo, quando um Secretário de Estado, interessado em seguir carreira política, para recebimento futuro de financiamento de campanha, toma decisões que beneficiam em particular um potencial participante da licitação.

[7] Ainda possa haver conluio mesmo em licitação com poucas barreiras à competição, evidentemente isso é mais difícil de ocorrer.

[8] Na literatura internacional sobre conluio, um tema que aparece freqüentemente é o da viabilidade e credibilidade da punição para o caso de “furo” do conluio por um dos participantes. Isso se aplica a situações em que o participante ganharia mais se vencesse a licitação fora do conluio do que participando dele.