Prefácio (por Alexandre Aragão)

É um prazer muito grande prefaciar a obra de Maurício Portugal Ribeiro em razão inclusive da sua oportunidade do momento atual do Direito Administrativo Econômico e da regulação e gestão da infra-estrutura, especialmente de serviços públicos, em nosso País.

Ao contrário do que muitas vezes se pode dar a entender, a gestão das infra-estruturas no Brasil começou a ser feita preponderantemente pela iniciativa privada, mediante o instituto da concessão que adotava o sistema de custo, pelo qual o concessionário privado faria jus a receber em tarifa ou diretamente do poder público as quantias necessárias para cobrir os seus custos acrescida de determinada margem de lucro.

Foi com a vinda da Corte de Dom João VI para o Brasil que se começou a pensar sobre os serviços públicos de infra-estrutura urbana. A nobreza portuguesa, não suportando o odor e a insalubridade na Cidade do Rio de Janeiro, pressionou o Rei para que tomasse providências. O Rei, sem recursos para financiar as infra-estruturas, apelou para os traficantes de escravos, que possuíam recursos, mas nenhum status, o que o Rei tinha de sobra para conceder-lhes (títulos de nobreza, recepções nos palácios, etc.).[1] Vê-se que a primeira parceria do poder público brasileiro com a iniciativa privada na prestação de serviços públicos, além de não ter sido  nada edificante, se deu na base do improviso e da troca informal de favores.

No Império, foram feitas as primeiras concessões, ainda baseadas na idéia de concessão para utilização do domínio público, sobretudo de ferrovias.[2] O primeiro marco legal sobre concessões foi a Lei Geral nº. 641, de 1852, que autorizava o Governo Federal a conceder a construção e exploração de uma ferrovia entre as províncias do Rio de Janeiro, Minas Gerais e São Paulo, estabelecendo as seguintes cláusulas básicas: prazo de noventa anos para o “privilégio” de não haver outras linhas em trinta e um quilômetros de cada lado; cessão gratuita dos terrenos públicos necessários à construção da linha de ferro; poder de desapropriação sobre terras particulares; isenção do imposto de importação sobre os equipamentos e insumos necessários à prestação do serviço; direito de cobrar tarifa em valor não superior ao valor cobrado anteriormente nos demais meios de transporte, fixada em comum acordo com o Governo; garantia de rentabilidade mínima (garantia de juros) de 5% ao ano, devendo a concessionária, por outro lado, repassar ao Poder Concedente o que excedesse os dividendos de 8% ao ano e reduzir as tarifas; e direito de resgate e reversão da concessão ao Estado, observadas as condições contratuais.[3]

Já nos estertores do Império, deu-se início à eletrificação urbana. “Foi na atividade industrial que mais se verificou a produção de energia elétrica (por particulares) para uso exclusivo nas próprias instalações (o que se convencionou chamar de autoprodução). Os excedentes de energia elétrica produzida eram entregues às prefeituras que, por sua vez, faziam a distribuição às comunidades locais. ‘Em 1883, surge a hidroeletricidade no Brasil: mesmo não dispondo de um instrumento formal de concessão, um minerador constrói uma usina hidrelétrica no Ribeirão do Inferno, afluente do Rio Jequitinhonha, em Diamantina, Minas Gerais, para movimentar duas bombas de desmonte hidrelétrico que, com jatos d’água, revolviam o terreno e propiciavam a descoberta de diamantes. No mesmo ano, os primeiros bondes elétricos começaram a circular em Niterói e em Campos. Também nessa Cidade, Campos, no Estado do Rio de Janeiro, era inaugurado o sistema de iluminação pública que, com trinta e nove lâmpadas, iluminava, pela primeira vez uma Cidade na América do Sul’.”[4] Nas grandes capitais, os concessionários de energia elétrica passaram a ser, via de regra, empresas estrangeiras.

Foi o malogro dessa experiência na gestão privada de serviços públicos, aliado a outros fatores econômicos e políticos, que fez com que o Estado passasse a exercer diretamente – pela Administração Direta ou Indireta – grande parte das suas competências em serviços públicos e na implantação das infra-estruturas nacionais.

Com o advento do Estado Novo a matéria, acompanhando o aumento da intervenção estatal nas atividades econômicas em geral,[5] receberam grande atenção de juristas como BILAC PINTO,[6] ANHAIA MELO[7] e ALFREDO VALADÃO,[8] com grande influência da doutrina norte-americana das public utilities,[9] e o Governo, inspirado pelo nacionalismo que desconfiava das multinacionais delegatárias dos serviços públicos e pelos conflitos com elas sobre os critérios de reajuste dos valores das tarifas pela chamada “cláusula-ouro”, iniciou o grande processo de estatização da prestação dos serviços públicos no Brasil. [10]

O Decreto Oswaldo Aranha (Decreto nº. 23.501/33) declarou a nulidade de todas as cláusulas contratuais que admitissem a variação do ouro como índice de reajuste das tarifas, devendo a remuneração, a partir de então, ser feita com base no custo histórico dos bens da concessionária (valor de aquisição, havendo divergências se reajustado monetariamente ou não), com a taxa de 10% de juros ao ano, que poderia ser ultrapassada em até 3% acima da taxa oferecida pelos títulos da União se ocorressem mudanças significativas na economia (Decreto-lei nº. 3.128/41).[11] “Houve, na prática, uma acomodação entre o Governo federal e as concessionárias que permitiu a estas manter uma rentabilidade satisfatória. (…) Na prática, a solução dos problemas jurídicos (tarifas, expansão, etc.) se dava mais por negociação política do que por aplicação objetiva de normas estabelecidas. Ainda assim, a simples ameaça de aplicação das normas devia ser instrumento eficaz de pressão”.[12]

Vejamos o que dizia GETULIO VARGAS em relação aos serviços públicos: “Não sou exclusivista, nem cometeria o erro de aconselhar o repúdio do capital estrangeiro a empregar-se no desenvolvimento da indústria brasileira, sob a forma de empréstimos, no arrendamento de serviços, concessões provisórias ou em outras múltiplas aplicações equivalentes. Mas quando se trata de indústria do ferro, com a qual havemos de forjar toda a aparelhagem dos nossos transportes e da nossa defesa; do aproveitamento das quedas d’água, transformadas em energia, que nos ilumina e alimenta as indústrias de paz e de guerra; das redes ferroviárias de comunicação interna, por onde se escoa a produção e por onde se movimentam, em casos extremos, os nossos exércitos, quando se trata – repito – da exploração de serviços de tal natureza, de maneira tão íntima ligados ao amplo e complexo problema de defesa nacional, não podemos aliená-los, concedendo-os a estranhos, cumprindo-nos, previdentemente, manter sobre eles o direito de propriedade e domínio. (…) É aconselhável a nacionalização de certas indústrias e a socialização progressiva de outras, resultados possíveis de serem obtidos, mediante rigoroso controle dos serviços de utilidade pública e lenta penetração na gerência das empresas privadas, cujo desenvolvimento esteja na dependência de favores oficiais”.[13]

Com o regime militar implantado no País em 1964 por vinte anos, o modelo estatizante foi mantido e ampliado, tanto na área dos serviços públicos, como em atividades econômicas em geral, muitas vezes através da participação societária do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico – BNDE.

Com o esgotamento desse modelo na década de 80/90 do século passado voltou-se maciçamente a confiar à iniciativa privada a gestão de serviços públicos.

Com efeito, a partir da Década de Oitenta, dentro da onda mundial de desestatizações, privatizações e liberalizações,[14] fortalecida pelo elevado déficit público e pela idéia de o setor público ser menos eficiente, o Estado brasileiro vendeu à iniciativa privada grande parte das suas empresas que exploravam atividades econômicas stricto sensu e delegou ainda muitos dos serviços públicos que eram prestados por sua Administração Direta ou Indireta.[15]

No Brasil, o esgotamento do modelo de intervenção direta na economia e de prestação de serviços públicos pelo próprio Estado, após ter propiciado um desenvolvimento satisfatório para o País nas décadas de Trinta à de Setenta, foi agravado por dois fatores: a compressão dos preços e tarifas cobradas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, utilizadas para fins de políticas macroeconômicas, sobretudo para a contenção do processo inflacionário; e a utilização dessas empresas para efetuar operações de financiamento quando a capacidade de endividamento da própria União já estava se esgotando.

O modelo privado de gestão de serviços públicos já vem, todavia, sofrendo certo desgaste na opinião pública de alguns países, sobretudo na América Latina. A aproximação entre as desestatizações européias e as latino-americanas deve ser feita com cautela. Em primeiro lugar, porque não temos o pano de fundo de uma integração econômica e política, que pressupõe o livre trânsito de pessoas e capitais em todos os setores econômicos, inclusive no dos serviços públicos.[16] Ademais, entre nós “o processo de reforma do Estado foi muito pouco pensado e debatido, em função das próprias carências do Estado”.[17]

Alguns dos problemas ocorridos nas desestatizações latino-americanas decorrem do fato de que por vezes visaram mais à redução do déficit público do que garantir uma tarifa módica ou um serviço público de qualidade, preponderando como critério de escolha do licitante o de maior valor da outorga. A priorização na arrecadação de recursos fez com que, sobretudo nos Estados-membros, fossem outorgados direitos de exclusividade aos concessionários privados sem que houvesse razões técnicas suficientes para tanto, mas simplesmente porque contratos com exclusividade geram um maior valor de outorga para o Ente licitante.[18]

Outro ponto crucial que hoje já se pode analisar das desestatizações de serviços públicos é o dos critérios de reajuste e revisão das tarifas, havendo um certo paroxismo em como são justamente os “preços administrados” que mais têm elevado os índices de inflação, subindo mais do que os preços livres do mercado,[19] seja em razão de cláusulas contratuais que não se preocuparam com esses efeitos laterais perversos, seja em razão de uma interpretação excessivamente passiva dessas cláusulas.[20]

É nesse quadrante de verdadeira definição de rumos que a importância do livro de Maurício Portugal Ribeiro se sobressai. É o momento de tentarmos escapar da perversa lógica pendular da atuação direta do Estado na economia.[21]

A questão da exploração de serviços públicos pelo Estado ou pela iniciativa privada não deve ser vista com maniqueísmos, como se de times de futebol se tratasse. Cada infra-estrutura e serviço público, em cada local e momento deve ter os seus aspectos econômicos e técnicos analisados para aferir qual o modo de gestão mais eficiente para ele, não apenas optando-se pela modalidade estatal ou privada de prestação, como, dentro de cada uma delas, analisando-se as múltiplas opções presentes (pela Administração Direta ou pela Administração Indireta, por concessão tradicional ou por PPP etc.).

Nem a gestão pública é necessariamente favorável à população (veja-se exemplificativamente o número de desvios de conduta presentes em muitas estatais prestadoras de serviços públicos, as regras burocráticas a que estão submetidas), nem a prestação privada de serviços públicos é necessariamente eficiente, como testemunha, por exemplo, o transporte municipal de passageiros, setor no geral sujeito a uma fraquíssima e muitas vezes capturada regulação pela Administração Direta e no qual, mesmo decorridos mais de vinte anos da Constituição Federal de 1988, mal se conseguiu ainda submetê-lo à licitação, em um verdadeiro estado de anomia constitucional.[22]

Estamos em um momento crucial para que os erros do passado – e alguns do presente – na regulação de serviços públicos prestados por empresas privadas não se repitam, levando a eventualmente se justificar mais uma vez a descriteriosa reestatização do seu exercício no médio e longo prazo.

O livro que prefaciamos é, nesse sentido, um guia fundamental para que os erros na regulação da delegação de serviços públicos e infra-estruturas públicas a particulares sejam evitados ou contornados. Algumas das conclusões a que chega vão além de meras pautas de sugestão para uma melhor regulação, consistindo mesmo em imposição dos princípios da eficiência, economicidade e moralidade administrativa. Podemos asseverar que ilegítima seria a licitação de desestatização que não atentasse para várias das conclusões a que chega Maurício Portugal Ribeiro.

É que os resultados práticos da aplicação das normas jurídicas não constituem preocupação apenas econômica ou sociológica,[23] sendo elementos essenciais para determinar como, a partir destes dados empíricos, devam ser interpretadas (ou reinterpretadas), legitimando a sua aplicação.

A este propósito, são essenciais as lições de LUCIO IANNOTTA, para quem, “no que diz respeito à fundamental relação com o princípio da legalidade, a Administração de resultado – como Administração obrigada a assegurar com rapidez, eficiência, transparência e economicidade, bens e/ou serviços à comunidade e às pessoas – tende, de um lado, a transformar a legalidade mais em uma obrigação de respeito a princípios do que de respeito a preceitos, e, por outro lado, a assumir parâmetros de avaliação de tipo informal e substancial ou até mesmo econômico-empresarial, expressos em termos de quantidade e qualidade dos bens e dos serviços assegurados, de tempestividade das prestações, de quantidade dos recursos empregados, de prejuízos causados a terceiros, de relação custos-benefícios, etc. A Administração de resultado parece, portanto, carregar consigo um dilema de difícil superação, sobretudo durante a passagem de um modelo de Administração autoritativa, unilateral, unitária, coercitiva e jurídico-formal, para uma Administração caracterizada pelo pluralismo, pela negociação, pelo caráter residual e subsidiário do emprego da autoridade, etc. Este dilema é constituído por dois termos: redimensionamento da lei e sua relevância no limite dos resultados alcançados, ou atenção à lei em todos os seus componentes e relevância dos resultados apenas no limite da observância da lei. No primeiro caso, teríamos a instrumentalização (ou mesmo sacrifício) da lei em relação ao resultado, e no segundo, do resultado em relação à lei.”[24]

O Direito Administrativo brasileiro ficou em grande parte preso na matéria de delegação de serviços públicos a antigos paradigmas que pouco ou nada têm a ver com os contratos de desestatização celebrados a partir da década de noventa. Emblemático disso é o tratamento que a grande maioria dos manuais dispensa ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, um dos pontos em que Maurício Portugal Ribeiro traz maior contribuição à nossa doutrina.

Basta lembrarmos a vetusta distinção entre reajuste e revisão de tarifa: a primeira, mera correção monetária; e a segunda, instrumento excepcional de adequação do valor da tarifa diante de fatos extraordinários e imprevisíveis. Mas hoje, pelas revisões qüinqüenais amplamente adotadas nos contratos de concessão há uma análise periódica de toda a planilha de custos, incluindo ganhos ou perdas de eficiência, da concessionária, análise que deverá readequar a tarifa para manutenção da equação econômico-financeira inicial, inclusive em relação a fatos previsíveis como variação de demanda e aumento do custo dos insumos, e compartilhamento com os usuários de eventuais ganhos de eficiência, sobretudo através da aplicação do chamado “fator X”.[25]

Medidas como essas também contornam as dificuldades da distinção entre as áleas ordinária e extraordinária[26] levarem a “uma definição extremamente vaga do risco efetivamente suportado pelo concessionário, em cotejo com uma definição muito larga dos riscos suportados pelo concedente. Sem definições mais precisas, o conflito tende a não ser resolvido ou a sê-lo em desfavor do erário e do usuário, que acabarão de uma forma ou outra conservando a missão de manter sob o seu custeio o serviço público em funcionamento. Avançar, portanto, a partir do marco colocado pela teoria das áleas ordinária e extraordinária, é imprescindível”.[27]

Em sua obra Maurício Portugal Ribeiro sustenta e dá exemplos detalhados da necessidade de os editais de licitação estabelecerem pormenorizadamente a matriz de riscos do contrato a ser celebrado, não deixando espaço para que a solução dos problemas de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro sejam transferidos para o momento da execução do contrato. Para o autor, “a forma eficiente de reduzir o risco da Administração é a estruturação de matrizes de riscos adequadas”, desde o edital.

Concordamos com o autor de que essa sua sugestão em nada colide com a previsão constitucional de proteção das “condições efetivas da proposta” (art. 37, XXI, CF), uma vez que, estando a matriz de riscos já preestabelecida no edital, ela já integrará a proposta a ser mantida ao longo do contrato. Além disso, “os arts. 9º, § 2º, e 23, IV, Lei nº 8.987/95, conferem espaço de modelagem das delegações de serviços públicos suficiente para que a Administração adote, no instrumento convocatório, diferentes modalidades de revisão tarifária e de compartilhamento de riscos.”[28]

Além disso, para Maurício “o melhor remédio contra pleitos oportunistas de reequilíbrio econômico-financeiro seja nos casos de obra, seja nos casos de contrato de desestatização é a transferência para o parceiro privado da responsabilidade por analisar e corrigir falhas e erros nos projetos e estudos disponibilizados pelo Poder Público”.

Essas duas diretrizes fazem com que os licitantes disputem na licitação pela oferta de melhor proposta ao poder público com aquela determinada e certa matriz de riscos, ao invés de posteriormente tentar, dentro de sua legítima ótica de maximização de lucros, simplesmente transferir ao Estado e aos usuários o ônus por riscos não claramente divididos, em um momento em que não estará mais pressionado pela concorrência com outros agentes privados.

Nesse aspecto, espelhando a sua multifacetada experiência atuando no Estado, na iniciativa privada e em organizações financeiras, a obra é um exemplo de independência acadêmica e de união entre o Direito e a Economia na busca de modelagens contratuais que, sem descurar dos interesses econômicos dos agentes privados, não deixem desguarnecidos os usuários e o Estado.

O livro trata, com forte embasamento teórico, de assuntos eminentemente práticos, nada tendo a ver com as análises meramente retóricas que muitas vezes são feitas dos serviços públicos, por exemplo, sugerindo modelagens licitatórias e contratuais que mitiguem as chances de as empresas privadas corromperem os agentes públicos encarregados da promoção das licitações; explicando que nos setores maduros não deve ser dada tanta importância aos aspectos técnicos dos licitantes, privilegiando-se o preço; alertando para as exigências econômicas desnecessárias das empresas e para que muitas vezes os licitantes acostumados a dominar certo nicho do mercado sustentam sem fundamento que as propostas dos entrantes são inexequíveis; para a necessidade de se adotar a inversão das fases da licitação como regra independentemente de existência de regra legal expressa admitindo-a; para que os estudos prévios feitos pela Administração Pública e os planos de negócios dos licitantes sejam empregados na licitação de forma que não transfiram ao setor público todos os riscos do negócio; sustentando que a lógica das sanções, sempre geradora de contenciosos, deve ser trocada pelo escalonamento da remuneração de acordo com índices de qualidade da infra-estrutura e dos serviços através dela prestados; entre muitos outros pontos da mesma relevância.

Já trata o autor de novíssimos desafios hermenêuticos, tais como a aplicabilidade da MP nº 495/10 que, ao dar nova redação à Lei nº 8.666/93, estabeleceu a preferência em certa faixa de diferença de preços aos serviços e produtos brasileiros – note-se: sejam eles produzidos por empresas brasileiras ou estrangeiras –, concluindo que, na prestação de serviços públicos, como eles se destinam a usuários aqui localizados, a preferência não se aplica em razão de tais serviços serem por sua própria natureza já gerados no Brasil.

Trata-se, enfim, de um livro único na bibliografia nacional de Direito Administrativo, ao, conjugando os ensinamentos da moderna doutrina jurídica com a análise das conseqüências econômicas das decisões administrativas e com a experiência empírica em modelagens contratuais, estabelecer um “código de boas práticas” em contratos de delegações de atividades econômicas lato sensu à iniciativa privada.

Rio de Janeiro, 7 de novembro de 2010.

ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO
Professor-adjunto de Direito Administrativo da UERJ
Doutor em Direito do Estado pela USP

Notas

[1] "A massa nobre chegou resmungando; para eles era decadência demais deixar a civilizada Lisboa pelos apertos e improvisações daquela Vila. Os estrangeiros de outros países faziam coro, reclamando dos escravos, da imundície das ruas, do calor sufocante, dos insetos, dos mulatos, da chuva, da poeira, da grosseria dos modos nativos, da falta da carne de carneiro. Os coloniais ouviam a cantinela de orelhas murchas. A crua exposição de sua rudeza doía: para civilizar minimamente o local, viver outra vez com dignidade, era preciso redesenhar a Cidade. Os recém-chegados tinham planos para tudo: novos prédios, teatros, palácios, sedes de órgãos administrativos. E para chegar a um novo patamar de decência, realçavam ainda a necessidade de obras de infra-estrutura; abastecimento de água, calçamento de ruas, melhor iluminação, mais transportes. (...) A saída seria tirar mais dinheiro da colônia, mas o problema é que ele (o Rei) não sabia como. O dinheiro da Alfândega era um manancial que ele mesmo secara; os ingleses tinham exigido taxas baixas para os seus produtos, e Dom João VI cedera, assinando um Tratado em 1910, pelo qual os produtos ingleses, os únicos disponíveis, pagavam apenas 15% de imposto. Estava encurralado: era um rei pobre e pressionado para gastar, instalado em uma Cidade em que só quem tinha dinheiro de verdade eram poucos traficantes, de nenhuma tradição social" (CALDEIRA, Jorge. Mauá: o empresário do Império, Ed. Companhia das Letras, São Paulo, 1995, pp. 77-78).

[2] Demonstrando o estreito liame histórico entre o domínio público e idéia moderna dos serviços públicos como atividades reservadas à titularidade do Estado, Ruy Barbosa assinalou que, "como a força, os esgotos, a água, o gás iluminante se hão de conduzir forçosamente, por meio de canalizações, que ocupem o subsolo das ruas, como as transvias ocupam a superfície, e os fios do telégrafo ou do telefone o espaço aéreo, e essa faculdade se não pode entregar à exploração individual, nenhum desses cometimentos cabe na esfera do comércio e da indústria protegidos e assegurados aos indivíduos pela garantia constitucional da nossa declaração de direitos" (BARBOSA, Ruy. Privilégios Executivos, Rio de Janeiro, 1911, p. 4).

[3] JOHNSON, Bruce Baner et alli. Serviços Públicos no Brasil: mudanças e perspectivas, Ed. Edgard Blüncher, São Paulo. 1996, pp. 53/4.

[4] GIRARDI, Cláudio. Regulação da Energia Elétrica: uma visão prática, in Regulação Pública no Brasil (coord. Rogério Emílio de Andrade), Edicamp, Campinas, 2003, p. 175.

[5] "Comissões e autarquias envolvem todas as áreas significativas da economia, para a defesa da agricultura e da indústria extrativa. O Departamento Nacional do Café (1933), extinto em 1946, renasceria com o nome de Instituto Brasileiro do Café – IBC, em 1952, submetendo os produtores a uma quota de sacrifício, depois ao chamado confisco cambial, em benefício da própria lavoura e da economia global. O açúcar, para o favorecimento da homogeneidade dos preços no mercado interno, submete-se à Comissão de Defesa da Produção do Açúcar (1931), transformada, em 1933, no Instituto do Açúcar e do Álcool – IAA. O pinho, o mate, o sal e a borracha cedem a controles oficiais, com novos mecanismos burocráticos. A regulamentação do câmbio está presente, por intermédio do Banco do Brasil (1931) e mais tarde com a supervisão do Ministério da Fazenda, por meio de agência própria. A legislação, modificada e modernizada, segue o mesmo curso, com o estatuto das sociedades anônimas, burocratizando, não raro, todas as atividades particulares" (FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder, 3ª. edição, Ed. Globo, São Paulo, 2001, p. 804).

[6] "Em setores dos mais importantes dos serviços de utilidade pública, como o da eletricidade, do gás e do telefone, as empresas que dominam os maiores mercados do país são mantidas pelo capital estrangeiro, provavelmente pelo sistema de piramidação. Algumas das nossas estradas de ferro estão também em situação semelhante. Tais empresas se oporão, fatalmente, à regulamentação e lançarão mão de todos os meios ao seu alcance para frustrá-la. (...) 0 Estado que não tiver o controle real dos serviços de utilidade pública será sempre impo­tente em face dos managements das holding companies, pois que o seu poder estará permanentemente dividido com estas formidáveis potências econômicas." (PINTO, Bilac. A Regulamentação Efetiva dos Serviços de Utilidade Pública [atual. Alexandre Santos de Aragão], 2ª. edição, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2002, pp. 54-55 e 87).

[7] "Nós também não podemos consentir que dentro dos limites do Brasil, a propriedade degenere em instrumento de opressão, e é no campo dos serviços de utilidade pública que há perigo dessa degenerescência e desse aviltamento. É fundamental para a nossa vida de povo livre e soberano, bem orientar a opinião nacional, para a urgente defesa dos interesses da coletividade, num setor tão importante da economia brasileira. Esses perigos, que não são fantasiosos, mas reais, advêm da própria natureza desses serviços e das corporações que os prestam, das revolucionárias transformações de ambos no último decênio e também do nosso atraso em matéria de legislação e regulamentação, o que, aliás, não é muito de estranhar" (MELO, Luiz de Anhaia. O Problema Econômico dos Serviços de Utilidade Pública,  Pub. da Prefeitura do Município de São Paulo, São Paulo,  1940, p. 164).

[8] "O controle do poder público sobre as empresas hidroelétricas, eu o estabeleci nos termos os mais amplos, no projeto remodelado; isto é, nos termos da regulamentação dos serviços de utilidade pública pela Comissão Administrativa, como se pratica nos Estados Unidos. Assim o estabeleci, traduzindo esse direito de controle da própria organização e andamento da empresa – ‘the right to control the very organization and conduct of the enterprise’, de que fala John Bauer. Esse direito, em nossos dias, ninguém pode desconhecer ao Estado; é o de fixar os standards de serviço, as tarifas a cobrar, os lucros que podem ser realizados, a estrutura financeira, os métodos de contabilidade das empresas consideradas de utilidade pública" (Anteprojeto do Código das Águas [16 de junho de 1933] ‑ Alfredo Valadão, Relator; Inácio Veríssimo de Melo; Castro Nunes).

[9] "O Código de Águas (Decreto nº 24643/1934), cuja base doutrinária foi detalhadamente comentada por Alfredo Valadão em sua Exposição de Motivos, procurou aproveitar o melhor e mais atual da cultura reguladora americana da época, incorporando princípios de democratização de acesso e de intervencionismo estatal típicos do new deal de Roosevelt. A sociedade brasileira passava então por mudanças profundas e a definição de domínio público sobre os bens e serviços que se afiguravam essenciais ao fortalecimento da nova economia urbana se alinhava com os princípios liberais das recentes revoluções de 1930 e 1932. No Código de Águas, pela primeira vez se estabeleciam normas de conduta sobre o conteúdo dos serviços e sua função social, assim como se estabeleciam limites à apropriação de lucros por parte dos concessionários" (SILVA, Ricardo Toledo. Público e Privado na Oferta de Infra-Estrutura Urbana no Brasil, in Anuário GEDIM 2002 – Serviços Urbanos, Cidade e Cidadania, Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, p. 55).

[10] Alberto Torres, influente político e jurista da época (ex-deputado, Ministro da Justiça e do STF) dizia que "os países novos carecem de constituir artificialmente a nacionalidade. O nacionalismo, se não é uma aspiração, nem um programa, para os povos formados, se, de fato, exprime, em alguns, uma exacerbação mórbida do patriotismo, é de necessidade elementar para um jovem, que, jamais chegará à idade da vida dinâmica, sem fazer-se 'nação', isto é, sem formar a base estática, o arcabouço anatômico, o corpo estrutural, da sociedade política" (TORRES, Alberto. O Problema Nacional Brasileiro, Ed. Nacional, São Paulo, 1938, p. 95). Comentando estas idéias, Raymundo Faoro afirma "não se tratar, agora, do nacionalismo antiluso, jacobino, dos dias de Floriano Peixoto. A perspectiva, mais larga e com base mais ampla, não se limita à defesa raivosa dos nativos contra o estrangeiro, mas sobre inspirações próprias, reconstruir, reorganizar, reformar o país, por meio do Estado" (FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder, 3ª. edição, Ed. Globo, São Paulo, 2001, p. 751). Pela primeira vez houve também um acentuado pensamento de igualitarismo social perante o Estado, que deveria, inclusive pela prestação de serviços públicos, assegurar condições mínimas de vida aos menos favorecidos. Vejamos as palavras do próprio Getúlio Vargas: "Se o nosso protecionismo favorece os industriais, em proveito da fortuna privada, corre-nos, também, o dever de acudir o proletariado, com medidas que lhe assegurem relativo conforto e estabilidade e o amparem nas doenças como na velhice" (apud FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder, 3ª. edição, Ed. Globo, São Paulo, 2001, p. 773).

[11] "A Light chegou a entrar com uma ação argüindo a inconstitucionalidade do Código de Águas (que posteriormente reiterou a norma do Decreto Oswaldo Aranha), que foi declarada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal – STF" (BARROS, Cecília Vidigal Monteiro de. Reestruturação do Setor Elétrico e Concorrência, Tese de Doutorado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP, mimeo., p. 106).

[12] JOHNSON, Bruce Baner et alli. Serviços Públicos no Brasil: mudanças e perspectivas, Ed. Edgard Blüncher, São Paulo. 1996, pp. 63 e 69, grifamos.

[13] Apud FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder, 3ª. edição, Ed. Globo, São Paulo, 2001, pp. 802-803.

[14] No Brasil, a retração da participação direta do Estado da economia foi implementada a nível nacional pelo Plano Nacional de Desestatização – PND, instituído pela Lei nº. 8.031, de 12 de abril de 1990, substituída pela Lei nº. 9.491, 09 de setembro de 1997, que, por sua vez, foi alterada pela Lei nº. 9.635, de 15 de maio de 1998, e pela Lei nº. 9.700, de 12 de novembro de 1998.

[15] COPELLO, María Mercedes Maldonado. Privatización de los Servicios Públicos Domiciliarios y Transformación del Derecho Estatal en Colombia, in Anuário 2001 GEDIM – Dez Anos de Mercosul, Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, pp. 323-324.

[16] Não houve entre os países do Mercosul um processo formal de aproximação do regime jurídico dos seus serviços públicos, ao contrário do que se deu na União Européia. "Sendo o Mercosul um direito da integração pré-comunitário, carece das possibilidades que confere o direito propriamente comunitário, estando limitado a avançar lentamente, com a força relativa do sistema de consensos, na matéria dos serviços públicos. As perspectivas podem, todavia, ser boas já que, como adverte Jorge Salomoni, 'os países-membros do Mercosul têm uma base normativa e um sistema hermenêutico sobre os serviços públicos bastante semelhantes'. (...) O Mercosul tropeça atualmente com duas dificuldades: as assimetrias nas economias dos Estados-partes e a tibieza política evidenciada por um desenvolvimento excessivamente lento dos objetivos propostos para alcançar os fins perseguidos. A primeira delas é uma dificuldade objetiva, ainda que não insuperável. A segundo é uma carência subjetiva, cuja superação requer estadistas da estatura de um Schuman, de um Adenauer, de um De Gásperi" (SÁNCHEZ, Alberto M. El Impacto de la Integración Regional en los Servicios Públicos, in Servicio Público, Policia y Fomento [Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral], Ed. RAP, Buenos Aires, 2003, pp. 510-511).

[17] MORAS, Juan Martín González. Los Servicios Públicos en la Unión Europea y el Principio de la Subsidiariedade, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 191-192. O autor lembra que "na Europa o processo de desestatização foi muito mais gradual, tendo permitido inclusive a possibilidade de reserva de certos setores-chave pelos governos nacionais" (ob. cit., p. 192).

[18] Quanto ao fenômeno na Argentina, ver CAIELLA, Pascual. Regulación de los Servicios Públicos e Concurrencia, in Revista de Direito Administrativo e Constitucional – A & C, vol. 12, 2003, p. 114. No Brasil ver a crítica de DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública, 5ª. ed., Ed. Atlas, São Paulo, 2005.

[19] “Esse fenômeno pode ser explicado por várias razões. Em primeiro lugar, pela ênfase do governo brasileiro na questão fiscal no Programa de Desestatização, isto é, privilegiou-se uma forma de leilão na qual o vencedor era escolhido pelo maior preço oferecido pelo ativo. Dessa forma, as empresas de serviço público foram vendidas a preços bastante elevados, o que requereu grande esforço de captação de recursos para financiamento das aquisições e conseqüente endividamento por parte dos investidores, reduzindo-se, conseqüentemente, a capacidade privada para novos investimentos e propiciando um patamar inicial de tarifas elevado. Essa situação foi ainda agravada pela desvalorização cambial de janeiro de 1999, a qual teve por efeito a elevação do nível de endividamento das empresas, e pressionou ainda mais as tarifas dos serviços públicos, já que os custos em muitos casos eram indexados à moeda americana No setor elétrico, por exemplo, grande parte da energia comprada pelas distribuidoras vem da usina Itaipu Binacional e é cotada em moeda estrangeira. Além disso, turbinas são em muitos casos importadas e financiamentos de longo prazo são oferecidos por instituições financeiras, privadas ou não, estrangeiras, como, por exemplo, o Banco Mundial” (LANDAU, Elena e SAMPAIO, Patrícia. Conseguirão as PPPs atrair os investimentos pretendidos?, mimeo., 2005). Defendendo que, se o índice de reajuste previsto for significativamente superior à inflação e aos custos setoriais, haverá um desequilíbrio econômico-financeiro do contrato favorável ao concessionário, ABREU, Odilon Rebés. A Escalada das tarifas Públicas e a Possibilidade Jurídica de Revisão das Cláusulas de Reajuste Automático, in Marco Regulatório, vol. 4, 2001, pp. 69-75.

[20] A origem desses problemas pode estar nas "afirmações de que o Brasil não teria experiência em regulação, o que ensejou a contratação de consultorias estrangeiras para montar o chamado 'marco regulatório'. As 'modelagens' produzidas por consultorias estrangeiras têm contemplado, como regra, apenas os aspectos formais e comerciais de gestão de contratos de concessão e pouco têm a ver com um conceito mais amplo de regulação pública" (SILVA, Ricardo Toledo. Público e Privado na Oferta de Infra-Estrutura Urbana no Brasil, in Anuário GEDIM 2002 – Serviços Urbanos, Cidade e Cidadania, Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, p. 89). Para um balanço, um tanto quanto negativo, dos resultados das desestatizações realizadas na América Latina, com o qual não concordamos em termos tão gerais, ver o artigo do Professor Titular do Instituto de Economia da UNICAMP, Luciano Coutinho (COUTINHO, Luciano. Regulação e Desenvolvimento, in Jornal "Valor Econômico", de 13, 14 e 15 de fevereiro de 2004, p. A15). O autor, após excepcionar as telecomunicações em razão do avanço tecnológico ocorrido, explica o que para ele foi um malogro em razão das "contradições derivadas do fato de que a missão social intrínseca às infra-estruturas que oferecem serviços de utilidade pública, é, por várias razões, pouco compatível com os objetivos de maximização de lucros do investidor privado" (ob. e p. cit.).

[21] Nos referimos ao seminal artigo de Caio Tácito, no qual defende que a maior ou a menor exercício direto pelo Estado de atividades econômicas, especialmente de serviços públicos, se dá de forma cíclica, com fases de concessões e desestatizações, sucessivamente seguidas por fases de reestatizações e criação de novas empresas estatais, e vice-versa, continuamente (TÁCITO, Caio. "O retorno do pêndulo: serviço público e empresa privada. O exemplo brasileiro" In: Revista de Direito Administrativo, n° 202. São Paulo: Renovar, out/dez, 1995. p. 5.).

[22] Isso sem considerarmos pensamentos de economistas como Joseph Stiglitz: “O efeito da influência de Stiglitz é tornar a Economia mais presumivelmente intervencionista do que Samuelson propunha. Samuelson considerava as falhas de mercado como "exceções" à regra geral dos mercados eficientes. Mas os teoremas de Greenwald-Stiglitz postulam ser as falhas de mercado a "norma", e estabelecem que "os governos quase sempre podem potencialmente melhorar a eficiência da alocação de recursos em relação ao livre mercado." E o teorema de Sappington-Stiglitz "estabelece que um governo 'ideal' poderia atingir um maior nível de eficiência administrando diretamente uma empresa estatal do que privatizando-a” (SAPPINGTON, David E. M. e STIGLITZ, Joseph E. Privatization, Information and Incentives. Columbia University; National Bureau of Economic Research (NBER) June 1988; NBER Working Paper No. W2196).

[23] "O momento indica que a luta pela demarcação de campos disciplinares está cada vez mais perdendo o seu ímpeto. NOBERT ELIAS já falava, na década de 70, que a preocupação em separar a História da Sociologia devis ser revista. O mesmo, cremos, vale para a Teoria do Direito, a sociologia e a antropologia. Concluindo, a Teoria do Direito como sistema lógico não poderá suprir-se por si mesma e será cada vez mais exposta às rupturas na sua pretensão de ausência de lacunas e contradições. Uma possibilidade compreensiva, que unifique e reconheça a falta de base Teórica desta Teoria do Direito e a abra para o convívio com outras ciência de maneira não 'colonizadora', ou seja, com prevalência de uma sobre a outra, poderia restabelecer suas características de narrativa lógica" (VERONESE, Alexandre. Os Conceitos de Sistema Jurídico e de Direito "em rede": análise sociológica e da teoria do Direito, in Plúrima – Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense – UFF, vol. 24, p. 147)

[24] IANNOTTA, Lucio. Princípio di Legalità e Amministrazione di Risultato, in Amministrazione e Legalità – Fonti Normativi e Ordinamenti (Atti del Convegno, Macerata, 21 e 22 maggio 1999), Giuffrè Editore, Milano, 2000,  pp. 37/8. Mais adiante, o autor italiano vai ainda além, afirmando, diante da eficácia expansiva dos direitos fundamentais, que, "à luz do princípio (F. SATTA), hoje cada vez mais aplicado, pelo qual a Administração, salvo expressa vedação da lei, pode sempre adotar os instrumentos mais idôneos para realizar os fins impostos ou indicados pelas leis, a Administração – sempre que não sejam possíveis até mesmo a interpretação de adequação ou a desaplicação, em razão da clareza do dispositivo limitador de direitos fundamentais e pela correspondência integral dos fatos a ele – poderá e, portanto, deverá, diante de direitos fundamentais injustamente atingidos, buscar outras vias que não produzam tal efeito" (autor e ob. cit., p. 46).

[25] “A fórmula utilizada para reajustes (Retail Price Index minus X – algo como índice de preços ao consumidor menos X) passou a  ser utilizada para indicar a figura. O modelo também é conhecido como price-cap (...). O órgão competente fixa uma tarifa inicial, cujo montante presume-se adequado a cobrir todos os custos. (...) Prevê-se desde logo e para data futura, um reajuste vinculado a determinado índice, mas sujeito a uma redução determinada (normalmente uma percentagem). (...) O valor real da tarifa sofrerá uma redução, em virtude da aplicação do deflator. (...) Os ganhos de eficiência da concessionária serão apropriados pelo concessionário até a data do reajuste e na medida em que ultrapassem o deflator. Suponha-se que o concessionário reduza seus custos em valores reais de 10% ao final do primeiro ano e mantenha seus custos nesse patamar por cinco anos. Ao final do qüinqüênio, aplica-se o reajuste, com um deflator de 8%. Isso significa que o concessionário incorporou ao seu patrimônio o lucro de 10% por quatro anos e, depois, teve um ganho de 2%” (JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviços Públicos, Ed. Dialética, São Paulo, 2003, pp. 359-360).

[26] Essa divisão de riscos, se, em tese, parece clara, diante de exemplos concretos torna-se bastante nebulosa, com inúmeros casos em uma grande zona cinzenta intermediária, e a questão, no final das contas, acaba sendo definida pelo Poder Judiciário. Até que ponto, por exemplo, variações cambiais mais bruscas devem ser consideradas como fatos imprevisíveis? A partir de que variação? O mesmo se diga das previsões de demanda, ponto em relação ao qual há rico debate também na doutrina e jurisprudência argentinas, decorrentes das divergências quanto à natureza comutativa ou aleatória do contrato de concessão (v. SALOMONI, Jorge Luis. Teoría General de los Servicios Públicos, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 378 e seguintes.). “Não existe critério objetivo, abstrato e predeterminado para diferenciar álea ordinária e extraordinária. Aliás, as tentativas de definição tendem a ser circulares ou repetitivas (tautológicas). Afirma-se que álea ordinária é a  normal e inerente a um empreendimento, diversamente da extraordinária. Essa fórmula não é apta a fornecer um critério exato para solucionar problemas práticos. A questão fundamental reside em que somente é possível identificar a ordinariedade ou a extraordinariedade da álea em face do caso concreto e das circunstâncias específicas de um certo empreendimento” (JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviços Públicos, Ed. Dialética, São Paulo, 2003, p. 400).

[27] PEREZ, Marcos Augusto. O Risco no Contrato de Concessão de Serviços Públicos, Tese, USP, 2005, p. 127.

[28] ARAGÃO, Alexandre Santos de. O Direito dos Serviços Públicos. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, XII.14.1.