I. Introdução

I.1 Objetivo

Apesar dos já mais que 15 anos do início dos processos de desestatização no Brasil, não há ainda um livro voltado para aqueles que enfrentam o desafio de estruturar editais de licitação e minutas de contratos de concessão comum e PPP da prestação de serviços públicos. O objetivo desse livro é fornecer ao gestor público, ao membro da procuradoria, advocacia, ou departamento jurídico que lhe assiste um guia das principais preocupações que devem presidir a estruturação de editais de licitação e contratos de concessões comuns e PPPs para a prestação de serviços públicos.

Esse livro pretende ser também útil aos consultores que assessoram a Administração Pública no processo de desenvolvimento de projetos de concessão comum e PPP, e também, àqueles que tendo que participar de licitação de concessão comum e PPP, ou assessorar participante de licitação, procuram entender a lógica econômica, jurídica e prática subjacente à construção de editais e contratos de concessão comum e PPP.

Por fim, esse livro pode também trazer alguma contribuição para aqueles que têm por ofício analisar e julgar a adequação econômica e jurídica dos editais e contratos de concessão comum e PPP, como, por exemplo, os Tribunais de Contas, o Ministério Público, e o Judiciário.

Para atingir esse objetivo, esse livro divide-se em dois capítulos. O primeiro sobre as licitações. O seguinte sobre os contratos.

O primeiro capítulo concentra-se na estruturação de licitações que assegurem ambos a seleção de parceiro privado capaz de prestar os serviços de forma adequada, e a maximização da concorrência entre eles pelo contrato.

Além disso, as recomendações constantes do primeiro capítulo desse livro têm por objetivo também a redução das possibilidades de ocorrência de algumas situações que já se tornaram temas clássicos na literatura sobre organização industrial, regulação econômica, e direito antitruste: barreiras de entrada, conluio, captura e corrupção.

Já o segundo capítulo centra-se em orientar a redação do contrato de concessão comum e PPP para que dele conste tudo que é essencial para o alinhamento dos incentivos para a busca da eficiência na prestação dos serviços. Perceba-se que, apesar da busca da eficiência ser um imperativo da nossa Constituição Federal (art. 37, caput), ainda falta à literatura jurídica pátria sobre desestatizações o esforço de transpor tal busca para o plano da técnica de redação dos contratos de concessão comum e PPP. Nesse contexto, a nossa tentativa no presente livro é iniciar esse processo respondendo a uma pergunta extremamente básica do ponto de vista econômico-jurídico: o que deve conter cada uma das cláusulas do contrato de concessão comum e PPP para que alinhe adequadamente os incentivos das partes na direção da produção de ganhos de eficiência?[1] A resposta clara e didática a essa pergunta é o cerne do Capítulo 2.

Perceba-se que, apesar do Capítulo 1 fazer menção e utilizar como referência algumas experiências pioneiras entre nós de modelagem de licitação, ele é bastante propositivo e inovador nas suas sugestões e desdobramentos, mesmo quando considerada a experiência internacional sobre o assunto. Já o Capítulo 2 busca explicar, consolidar e unificar como melhores práticas experiências que estão mais disseminadas no nosso meio. A única parte em que ele é em vários aspectos inovador em relação à literatura pátria é na separação clara entre indicadores de serviço, sistema de pagamentos, matriz de riscos, e nos efeitos dessas separações sobre a definição dos mecanismos para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Nisso, aliás, desdobra e avança o Capítulo 2 no detalhamento de percepções e idéias que já havíamos esboçado no nosso livro de Comentários à Lei de PPP.

Observe-se, por fim, que apesar desse livro se basear em diversos estudos acadêmicos, alguns deles bastante sofisticados, sua linguagem e seu discurso são dirigidos para fornecer explicações, subsídios e orientações para profissionais que trabalham com projetos de concessão comum e PPP. Um acadêmico tradicional se ressentirá certamente de termos simplificado e abreviado algumas discussões, malgrado o nosso esforço de reproduzi-las com precisão.

I.2 Objeto

O objeto desse livro é a estruturação de editais de licitação e contratos de concessão comum e PPP para a prestação de serviços públicos, especialmente aqueles que envolvam investimento considerável do parceiro privado, e que, portanto, requerem prazos longos para a sua remuneração, como por exemplo, as concessões comuns, patrocinadas ou administrativas, e as privatizações de empresas prestadoras de serviços públicos.

Desestatização significa aqui a transferência para o setor privado da operação de bens ou prestação de serviços, em contratos de longo prazo. Nesse sentido, concessões e PPPs são desestatizações, e constam ambas entre as modalidades operacionais para a realização de desestatização previstas no artigo 4°, inc. VI, da Lei 9.491/97, que estabelece o PND – Programa Nacional de Desestatizações. Contudo, como já fizemos notar antes neste trabalho[2], muitas vezes a realização de concessões comuns ou PPPs, na prática, aumenta o controle do Poder Público sobre a prestação dos serviços públicos e sobre os ativos empregados para tanto, e, paradoxalmente, pode-se considerar que, muitas vezes, concessões e PPPs, neste sentido, “reestatizam” a prestação de serviços públicos.

Serviços públicos são aquelas atividades econômicas que, por sua essencialidade para a coletividade, têm a responsabilidade pela sua prestação atribuída pela Constituição ou por Lei à Administração Pública, que pode escolher prestá-los por delegação à iniciativa privada.

A desestatização de serviços públicos é geralmente realizada sob a forma de concessão (comum, administrativa[3] ou patrocinada), permissão ou autorização. Dentre essas formas de delegação à iniciativa privada da prestação dos serviços públicos, as concessões comuns, administrativas e patrocinadas constituem aquelas que formam vínculo mais permanente entre a Administração e delegatário. A razão econômica para a legislação permitir a longevidade do vínculo nos contratos de concessão é que geralmente tais contratos envolvem investimentos relevantes pelo parceiro privado na infraestrutura para a prestação dos serviços, e esses investimentos precisam de prazos longos para sua depreciação, amortização e remuneração, que é feita pela cobrança de tarifas ao usuário e/ou percepção de pagamento da Administração.

O foco desse livro é a estruturação de editais e contratos que geram esses vínculos de maior permanência (concessões comuns, administrativa e patrocinadas), mas várias das suas recomendações se aplicam também aos vínculos mais precários (permissões e autorizações) para prestação de serviço público, até mesmo porque a estrutura legal e institucional montada para a realização e execução das permissões e autorizações de serviço público tem diferenças apenas pontuais em relação à incidente sobre as concessões comuns, administrativas ou patrocinadas.

Vale notar que, ao centrar atenção na realização de concessões comuns, administrativas e patrocinadas, este livro também abrange aqueles casos em que há privatização de empresas prestadoras de serviço público, que já possuem, portanto, contratos de concessão assinados com a Administração Pública. O melhor exemplo são as privatizações que ocorreram no Brasil nos setores de telefonia fixa e de distribuição de energia. Nestes setores, empresas estatais foram privatizadas, após modelagem que estabelecia um novo formato para os seus contratos de concessão, de maneira a permitir a transferência da sua gestão para a iniciativa privada, sem perder as possibilidades do poder público regular e fiscalizar a prestação dos serviços. As recomendações constantes do Capítulo 2 desse livro sobre contratos de concessão eficientes se aplicam perfeitamente à modelagem do contrato de concessão realizada, nestes casos, anteriormente à privatização dessas empresas.

Já em relação às recomendações sobre licitações eficientes constantes do Capítulo 1 desse livro, elas se aplicam nestes casos à licitação para a privatização das empresas. Contudo, por se tratar da venda de uma empresa (e não de mera concessão de um serviço sem transferência da titularidade de ativos) é preciso avaliar preliminarmente quais as capacidades técnicas e econômico-financeiras que já estão aportadas na empresa por ocasião da sua venda, e quais outras faz sentido exigir-se que os potenciais adquirentes da empresa comprovem ter no processo de licitação. A comprovação de capacidade financeira e de expertise técnica dos potenciais adquirentes da empresa na licitação será especialmente importante se o contrato de concessão da empresa exigir a realização de novos investimentos ou a prestação de novos serviços, cuja expertise para tanto não esteja aportada na empresa a ser vendida.

I.3 Terminologia

Utilizaremos, neste livro, as seguintes definições e siglas, que são apresentadas abaixo na sua ordem alfabética: