Nota do Autor

O Brasil foi o país em desenvolvimento que fez, nos últimos 20 anos, o maior e mais abrangente processo de desestatização[1], com exceção das economias em transição.

Além disso, com a grande demanda existente neste momento por investimentos nos setores de infraestrutura no Brasil, e com as condições particularmente favoráveis ao investimento privado – malgrado haver atualmente ainda uma série de circunstâncias de natureza política que têm refreado o uso de participação privada massiva – é possível que, nos próximos anos, assistamos a um crescimento da participação privada em setores em que tradicionalmente o Poder Público era o principal investidor e operador.

Tudo isso só potencializa as conseqüências de, apesar da nossa já vasta experiência na realização de concessões comuns, PPPs, permissões, autorizações etc., estarmos ainda em um momento inicial da consolidação de melhores práticas em estruturação desses arranjos contratuais.

Especificamente em relação aos editais de licitação e contratos de concessão comum e PPP, a formulação, discussão e consolidação de melhores práticas ocorre na interface entre dois mundos: o mundo no qual os projetos de infraestrutura são desenvolvidos, licitados, implantados e fiscalizados, e o mundo do Direito Administrativo, que, entre nós, padece de problemas e dificuldades muito particulares, ínsitos à relação entre o mundo profissional e o ensino e pesquisa do Direito no Brasil.

Essa nota introdutória tratará da relação entre esse livro, e o mundo do Direito Administrativo, já que outros trabalhos de nossa autoria, disponíveis na internet[2], cuidam da relação entre as melhores práticas na estruturação de editais e contratos e as execução de projetos nos setores de infraestrutura.

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Conversando uma vez com Rosane Menezes Lohbauer e Frederico Turolla, após uma exposição que realizei sobre melhores práticas para a estruturação de editais e contratos de concessões e PPPs, em um curso organizado por eles, Rosane dizia que, apesar de concordar com várias das nossas recomendações, ela tinha dificuldades de convencer seus clientes no setor público sobre a utilização de algumas das inovações que sugeríamos, apesar dela e deles reconhecerem que tais inovações eram benéficas para o Setor Público.

A resistência à utilização dessas inovações vinha dos departamentos jurídicos e procuradorias, que não encontravam nos livros de Direito Administrativo argumentos para fundamentar o uso de tais inovações. Após discutirmos o assunto, chegamos à conclusão que, raramente, pessoas que possuem experiência prática de estruturação de projetos de infraestrutura no Brasil sob a perspectiva da Administração Pública se dedicam a escrever sobre o assunto, de maneira que a disseminação das melhores práticas sobre esse tema termina sendo lenta e fragmentada.[3]

Além disso, como é entre nós comum que a carreira jurídico-acadêmica seja atividade marginal, uma parte relevante da teoria jurídica sobre os contratos administrativos, especialmente sobre temas como equilíbrio econômico-financeiro, provém indiretamente de pareceres de advogados, contratados para defender interesses de empresas prestadoras de serviço ao Poder Público. É corriqueiro que esses pareceres, com algumas melhorias, sejam publicados como artigos, e, com o tempo e alguma elaboração, essas idéias venham freqüentemente a integrar livros de curso de Direito Administrativo, onde artificialmente ungidas pela neutralidade científico-acadêmica, são ensinadas como se não fossem fruto indireto de trabalho de consultoria à iniciativa privada.[4][5]

Também é comum que os livros de curso de Direito Administrativo tratem os temas em torno dos contratos administrativos sem preocupação muitas vezes de explicar a lógica econômica subjacente aos contratos. Apenas para dar um exemplo, a diferença entre os contratos de concessão e permissão de serviços públicos é muitas vezes ensinada sem que seja mencionado que a permanência do vínculo que geralmente se encontra nas concessões (e mais raramente nas permissões) se deve à necessidade de tempo para depreciar, amortizar e remunerar o investimento privado, e, por isso, a necessidade, no caso das concessões, de proteções outras indispensáveis para atrair investidores sérios, como, por exemplo, indenizações em caso de ruptura prematura do vínculo contratual. Um segundo exemplo: o equilíbrio econômico-financeiro é ensinado como um princípio ético-jurídico, que compensa e protege o contratado da Administração Pública, dos seus poderes exorbitantes. Mas muito pouco é dito sobre como se traduz, do ponto de vista financeiro, esse princípio, de maneira que os alunos da graduação em direito saem da faculdade treinados para enunciar um princípio que, na prática, eles não sabem exatamente o que significa. E isso se prolonga também para a ambiência profissional, onde um número muito limitado de pessoas termina tendo experiências que as fazem superar essas circunstâncias.

Adicionalmente, como é natural acontecer não só no Brasil, o ensino universitário a respeito das licitações e dos contratos de concessão comum e PPP é geralmente feito em torno dos temas tratados no marco legal. Como lamentavelmente o marco legal sobre esses assuntos nem sempre tem qualidade adequada, havendo omissões sobre vários aspectos relevantes e super-regulação de outros de pouca relevância, o ensino sobre as licitações e contratos de concessão comum e PPP termina por sofrer distorção também por essa circunstância.

Note-se que há um acervo imenso de experiências, interpretações, aplicações do direito etc. realizados pelos diversos atores implicados nos processos de desestatização – que, por haverem raros esforços para a sua sistematização, foge à percepção daqueles que resolvem conhecer e ensinar as desestatizações apenas pela leitura seca das leis e regulamentos que tratam desse assunto.

Nesse contexto, um livro sobre as melhores práticas para a estruturação de licitações e contratos de concessões comuns, PPPs e demais desestatizações tem por objetivo expor sobre a racionalidade econômica, jurídica e prática por trás da estruturação de cada parte desses editais e contratos.

A intenção é disseminar o conhecimento sobre o tema, de maneira a melhorar a qualidade desses documentos entre nós, aumentando a competitividade nas licitações de concessão comum e PPP, de modo a beneficiar a Administração Pública e o usuário dos serviços, gerando incentivos adequados para o aumento da eficiência econômica na execução dos contratos.[6]

Para isso, esse livro se baseia na experiência que acumulamos nos últimos 15 anos no trabalho diário com desestatizações, das mais diversas perspectivas, como agente público, consultor da Administração Pública, assessor jurídico e, anos depois, assessor financeiro da iniciativa privada, e responsável pelo financiamento de empresas privadas no setor de infraestrutura. Essa experiência foi acumulada, com profundidade variada, nos mais diversos setores econômicos nos quais o Brasil realizou desestatizações: telecomunicações, energia elétrica, siderurgia, petroquímico, mineração, rodoviário, portuário, ferroviário, e, mais recentemente, nas ainda pioneiras experiências em setores como o de irrigação, e o de saúde, de maneira que as anotações aqui realizadas são indissociáveis dos limites e peculiaridades do contexto institucional, jurídico, regulatório, político e econômico brasileiro, em torno das desestatizações.

Ressalte-se, desde logo, que esse livro foca-se especificamente em explicitar os raciocínios e preocupações que, na nossa opinião, devem orientar a redação dos editais e contratos de concessão comum e PPP. Não há aqui esforço de percorrer, levantar, comparar, e, elaborar em torno das estruturas de edital e contrato utilizadas em cada um dos diversos projetos havidos nos setores de infraestrutura para, por indução, chegar ao que seriam as melhores práticas para cada tema. Isso seria um trabalho hercúleo, que não cremos ser viável fazer. Como o leitor verá, ao longo do texto, usamos alguns poucos projetos nos quais estivemos envolvidos profissionalmente, como exemplo ou como motor de arranque, para levantar as questões e esboçar as reflexões que nos parecem mais relevantes no processo decisório sobre como estruturar tais editais e contratos.

Por fim, é importante assinalar, que esse trabalho é um desdobramento mais prático de várias idéias que já havíamos exposto no nosso livro de Comentários à Lei de PPP – fundamentos econômico-jurídicos, publicado originalmente em 2007, e com reimpressão em 2010, pela Malheiros Editores, em co-autoria com Lucas Navarro Prado, idéias essas cuja aplicação não se limita apenas às parcerias público-privadas tratadas na Lei Federal 11.079/04, mas também a outras formas de desestatização, como, por exemplo, as concessões comuns e as privatizações de empresas concessionárias de serviços públicos.

Rio de Janeiro, julho de 2010
Mauricio Portugal Ribeiro

Notas

[1] Note-se que, por conta do disposto no artigo 4°, inc. VI, da Lei 9.491/97, que estabelece o PND – Programa Nacional de Desestatizações, as concessões comuns, assim como as PPPs, são consideradas, da perspectiva jurídica, “desestatizações”. Contudo, é forçoso reconhecer que, muitas vezes, a realização de concessões comuns, patrocinadas ou administrativas tem o efeito de aumentar o controle do Estado sobre o ativo e sobre a prestação do serviço objeto do contrato, e, paradoxalmente, neste sentido, as PPPs e concessões comuns podem representar uma “reestatização” do serviço, isto é um aumento de controle da qualidade do serviço e dos ativos pelo Poder Público. Por exemplo, no setor de saúde, geralmente os serviços não clínicos necessários ao funcionamento de um hospital ou de um posto de saúde, como vigilância, lavanderia, esterilização etc., geralmente são contratados por meio da Lei 8.666/93. Ora, a realização de uma PPP para a prestação, por um só parceiro privado, e por meio de um único contrato, de todas essas atividades, aumenta o controle público sobre a qualidade do serviço, e reduz o tempo perdido pelos agentes públicos no gerenciamento de diversas licitações e contratos, que, realizados sob a Lei 8.666/93, precisam ser refeitos no máximo a cada 5 anos. Além disso, a escala criada pela junção de todos os contratos cria a possibilidade de envolvimento de prestadores de serviço de maior porte, com maior musculatura técnica e financeira. O resultado disso é que o uso de concessões comuns e PPPs nesses casos aumenta o controle do Poder Público sobre a qualidade do serviço. Neste contexto, não faz sentido dizer-se que houve, na prática, uma desestatização. Um outro exemplo: o caso dos estádios de futebol públicos que estavam sendo operados pelos clubes, e que foram retomados pelo Poder Público para desenvolver, sob a forma de concessão administrativa, novo modelo para viabilização de investimentos e operação privada dos estádios. Por conta do disposto no artigo 4°, inc. VI, da Lei 9.491/97,  trata-se, no sentido jurídico, de uma desestatização. Mas, na prática, é uma “reestatização” de um ativo público, que, por meio da concessão, passa a ser operado sob controle mais rigoroso do Poder Público. Somos gratos a Marcelo Gouvêa Teixeira e Helcio Tokeshi por nos chamar atenção para isso. Complementando essa observação,cremos ser interessante notar que é uma tendência no Direito Continental Europeu que a classificação de atividades como “serviços públicos” se faça não mais para ter o Estado como seu principal prestador, mas, apenas para que os serviços sejam prestados pela iniciativa privada sob a forma de concessão, e, por essa razão, sob maior controle do Poder Público. Portanto, a própria definição de atividades como serviços públicos tem sido empregada, não para estatizá-las no sentido de garantir sua prestação direta pelo Estado, mas apenas para estatizá-las no sentido de garantir um maior controle estatal sob a sua prestação, por meio do envolvimento da iniciativa privada sob contratos de concessão de serviço público.

[2] Cf.: .... uma agenda para infraestrutura....

[3] Houve já quem sugerisse que vale aqui aquela conhecida anotação geralmente atribuída a Jeremy Bentham, de que, nesta matéria, “...os que sabem, fazem; e, os que não sabem, ensinam...”.

[4] Parece-nos perfeitamente legítima a elaboração de teoria jurídica interessada, desde que essa circunstância seja explicitada, o que muitas vezes não acontece, especialmente após as alterações que transformam pareceres ou opiniões legais em artigos.

[5] Cf.: (Michelon & Mendes, 2009).

[6] Importante notar que a maior eficiência econômica na prestação do serviço gera a possibilidade de, em contexto de regulação adequada, distribuição dos ganhos de eficiência do parceiro privado, com os usuários dos serviços e a Administração Pública.